ولی در کل اصل بر این است که در عقد بیمه پرداخت حق بیمه جزء شرایط صحت عقد نبوده و فقط حق فسخ ایجاد می‌کند و تعهد بیمه گذار به پرداخت حق بیمه برای اعتبار عقد بیمه کافی خواهد بود.

روش دقیقی که ‌بر اساس آن اصول غرامت در قراردادهای اتکایی به کار برده می شود در رابطه با زمان و محدوده تعهدات بیمه گر اتکایی به درستی مشخص نیست. به نظر می‌رسد که یک قرارداد اتکایی را بتوان به سه طریق زیر تعبیر و تفسیر نمود:

۱- قرارداد اتکایی به عنوان یک قرارداد غرامت ‌در مورد سهم بیمه گران اتکایی به حساب می‌آید . در این حالت بیمه گر اتکایی نیاز به پرداخت غرامت ندارد مگر اینکه بیمه گر واگذارنده خسارت را پرداخته و بیمه گر اتکایی را مطلع نماید.

۲- قرارداد اتکایی به عنوان یک قرارداد غرامت در قبال تعهدات تلقی می‌گردد که این تعهدات همان مبلغ نهایی است که بیمه گر واگذارنده، خسارت مورد ادعا را ‌بر اساس شرایط بیمه نامه اصلی تصفیه خواهد کرد. در این حالت بیمه گر اتکایی به محض اینکه خسارت نهایی توسط بیمه گر واگذارنده پرداخت گردید و یا توافق پرداخت انجام شد و تعهدات بیمه گر ‌بر اساس قانون محرز شناخته شد ملزم به پرداخت و تصفیه فوری تعهدات خود می‌باشد. بدین ترتیب چنین نظر داده شد که در زمان تصفیه خسارت به یک ارز خارجی، اگر نوسان و تغییر در نرخ تسعیر ارز بین فاصله زمانی وضوع خسارت و تاریخی که بیمه گر واگذارنده، خسارت را پرداخت می کند اجرا شده باشد، بیمه گر اتکایی ملزم به رعایت نرخی است که ‌بر اساس آن بیمه گر واگذارنده خسارت را تصفیه ‌کرده‌است.

۳- قرارداد اتکایی به عنوان قراردادی که وظیفه اش پرداخت فوری و سریع خسارت در زمان بروز حادثه است تلقی می‌گردد و لذا همین امر بیمه گر اتکایی را مسئول پرداخت خسارت به محض بروز حادثه می کند، حتی اگر شرکت بیمه واگذارنده خسارتی را متحمل نشده باشد و یا اینکه اقدامی در جهت کاهش سهم خسارت خودش انجام داده باشد.

روشی که ‌بر اساس آن دادگاه به تجزیه و تحلیل یک قرارداد اتکایی می پردازد تا حدود خیلی زیادی بستگی به جمله بندی و نحوه نوشتن قرارداد دارد که ‌بر اساس آن طرفین امیال و خواسته های خود را بیان نموده اند.

تفاوت در عمل بین دو گونه نخستین قراردادها زیاد قابل توجه نیست . معمولاً تأخیر اندکی بین توافق نهایی پداخت با بیمه گذار و پرداخت خسات توسط بیمه گر موجود است . اگرچه می توان گفت که اگر قرارداد اتکایی به عنوان یک قرارداد غرامت در قبال تعهدات تعبیر و تفسیر گردد ، شرکت بیمه واگذارنده محق به دریافت سهم خسارت بیمه گران اتکایی است، حتی اگر هنوز مبلغ مورد توافق را به بیمه گذار پرداخت ننموده باشد.

مبحث چهارم- اجرای قرارداد بیمه

به جز بیمه اتکایی اجباری(قانونی) که به صورت خودکار و غیر ارادی تمام بیمه نامه ها اتکایی می‌شوند، در سایر موارد یعنی اتکایی اختیاری و اتکایی قراردادی، عقد بیمه با تقاضا یا پیشنهاد بیمه گر واگذارنده و قبول و پذیرش بیمه گر اتکایی بسته می شود.

در پیشنهاد بیمه، بیمه گر واگذارنده موظف است ویژگی های موضوع خطر بیمه را به طور کامل و رسا و دقیق و از روی حسن نیت و صداقت به بیمه گر اتکایی اعلام کند. با قبول پیشنهاد بیمه و از تاریخ شروع تأمین تا پایان اعتبار قرارداد هر یک از طرفین تعهداتی را می‌پذیرند که در صورتی که مخالف با قانون و اصول کلی عقد بیمه نباشد باید رعایت شود. می توان اختلافات در اجرای بیمه اتکایی را به داروی سپرد. درمواردی که طرفین نتوانند در اجرای مفاد قرارداد به توافق برسند، به اصل داوری رجوع می‌کنند. اگر داوران منتخب هم توافق نکردند یک سرداور انتخاب شده و رأی هیئت داوری به طرفین ابلاغ می شود. اگر باز هم فیصله نیافت موضوع در مراجع قضایی رسیدگی خواهد شد.

در این مبحث سعی بر آن شده که تعهدات بیمه گر واگذارنده و بیمه گر اتکایی را مورد بررسی قرار دهیم .

گفتار نخست: تعهدات بیمه گر واگذارنده

اولین و مهمترین وظیفه بیمه گر واگذارنده پرداخت حق بیمه است. علاوه بر آن، بیمه گر واگذارنده باید ویژگی های خطر موضوع بیمه را اعلام نماید و به هنگام بستن قرارداد که تغییرهای حاصل در خطر بیمه (کاهش و افزایش و شدت خطر ) را در جریان اعتبار بیمه نامه به آگاهی بیمه گر اتکایی برساند.

برای نمونه باید گفت مثلاً اگر خطر موضوع بیمه شدیدتر شده باشد، بیمه گر واگذارنده همان طور که نرخ بیمه را با بیمه گذار اصلاح کرده و مبلغ بیشتری دریافت می‌کند باید با همان حسن نیت مفروض بین طرفین این افزایش خطر را به اطلاع بیمه گر اتکایی برساند و متناسب با آن اقدام به پرداخت افزایش حق بیمه بنماید. البته این مورد زمانی است که بیمه گر اتکایی اختیاری موافقت کند و با صدور برگ الحاقی مبادرت به تعیین و اعلام حق بیمه جدید بنماید.

گاهی نیز به علت عدم توافق دو طرف در میزان افزایش حق بیمه، عقد مورد نظر فسخ می‌گردد.

مسئول تغییر خطر در ماده ۱۶ قانون بیمه به طور مشروح ذکر شده است. به موجب این ماده «هرگاه بیمه گذار در نتیجه عمل خود خطری را که به مناسبت آن بیمه منعقد شده است، تشدید نماید یا یکی از کیفیات یا وضعیت موضوع بیمه را به طوری تغییر دهد که اگر وضعیت مذبور قبل از قرارداد موجود بود، بیمه گر حاضر به انعقاد قرارداد با شرایط مذکور در قرارداد نمی گشت، باید بیمه گر را بلافاصله از آن مستحضر کند. اگر تشدید خطر یا تغییر وضعیت موضوع بیمه در نتیجه عمل بیمه گذار نباشد مشارالیه باید مراتب را در ظرف ۱۰ روز از تاریخ اطلاع خود رسماً به بیمه گر اعلام کند».

همان طور که ملاحظه می شود در هر دو صورت بیمه گر واگذارنده باید به اطلاع بیمه گر اتکایی برساند تا ‌در مورد افزایش حق بیمه تصمیم گیری شود .

تفاوت دو مورد مذکور در آن است که اگر این تغییر وضعیت به صورت عمدی باشد بیمه گر واگذارنده باید خسارت وارده به بیمه گر اتکایی را جبران کند زیرا حسن نیت نداشته و مطمئناً در اثر فسخ یا افزایش میزان تعهد که به صورت ناخواسته به بیمه گر اتکایی تحمیل شده است، موجب بروز زیان برای آن شرکت شده است و اگر توافقی برای جبران خسارت ننمایند به محاکم عمومی مراجعه می‌کنند. لازم به ذکر است که اگر بیمه گر اتکایی پس از اطلاع از تشدید خطر، به نحوی از انحاء رضایت ضمنی خود را بر ادامه عقد اعلام کند مثلاً یکی از اقساط حق بیمه را دریافت کند یا خسارت وارده را جبران نماید، دیگر حق استفاده به موارد بالا را جهت اعمال حق فسخ ندارد.

لذا بر پایه ی ماده ی ۱۶ سه نکته قابل تأمل است :

۱: تشدید خطر چه عمدی باشد و چه سهوی برای بیمه گر اتکایی اختیاری حق فسخ ایجاد می‌کند .

۲: در صورت تشدید خطر موارد می باید در مهلت مناسب و مقرر در قانون به اطلاع بیمه گر اتکایی برسد.

۳: در صورتی که بیمه گر اتکایی از تشدید خطر آگاه شود و به نحوی از انحاء اعلام رضایت کرد دیگر حق فسخ را ندارد.

البته همان طور که می دانید در رابطه با بیمه گر واگذارنده و بیمه گذار مستقیم این قواعد به طرق اولی قابل اعمال است و قانون بیمه بر همه ی شقوق بیمه اعمال می‌گردد .

در رابطه با کاهش خطرات نیز بیمه گر واگذارنده حق دارد از بیمه گر اتکایی درخواست کاهش تعرفه ی بیمه را بنماید.^[۷۲]

نمونه آماری عبارت است از تعداد محدودی از آحاد جامعه آماری که ‌بیان کننده ویژگی‌های اصلی جامعه باشد (عادل آذر، ۱۳۸۴). در این تحقیق جهت بررسی دلایل ایجاد اختلاف بین سود مشمول مالیات تعیین‌شده از دیدگاه حسابرسان مالیاتی و مأموران امور مالیاتی، از اطلاعات پرونده های مالیاتی استفاده شده است.

نمونه مورد استفاده در این تحقیق با بهره گرفتن از روش حذفی سیستماتیک انتخاب شده است، بدین صورت که شرکت‌هایی که دارای شرایط زیر باشد در نمونه قرار گرفته‌اند:

1. 1. سال مالی شرکت‌ها ۲۹ اسفند باشد.

1. در سال مورد رسیدگی، شرکت اظهارنامه، گزارش حسابرسی مالی و مالیاتی را در موعد مقرر به اداره دارایی تسلیم نموده باشد.

پس از حذف پرونده های فاقد شرایط مذکور، ۹۸ پرونده باقی‌مانده که به عنوان مشاهدات پژوهش در نظر گرفته می‌شود.

مدل و متغیرهای تحقیق

در این تحقیق برای آزمون فرضیه اول از آزمون مقایسه میانگین­های جفت شده (Pared T-test) استفاده می­ شود. همچنین با توجه به اینکه تحقیق دیگری با موضوع تحقیق حاضر انجام نشده است، ‌بنابرین‏ برای آزمون فرضیه‌های دوم تا هفتم تحقیق، با مساعدت استاد راهنما از مدل رگرسیون خطی چندگانه به شرح زیر استفاده می­کنیم:

(۱)

که در این مدل:

: تفاوت بین سود مشمول مالیات تعیین‌شده توسط حسابرسان و مأموران امور مالیاتی شرکت i در سال t و متغیر وابسته تحقیق است که از طریق تقسیم مبلغ تفاوت بر ارزش دفتری دارایی‌های شرکت به دست همگن شده است.

: تفاوت دیدگاه در خصوص رعایت هزینه های مرتبط با فعالیت اصلی شرکت (ماده ۱۴۷ ق.م.م) شرکت i در سال t است که از طریق تقسیم مبلغ تفاوت ایجادشده ناشی از این متغیر بر ارزش دفتری مجموع دارایی‌های شرکت محاسبه و همگن شده است.

: تفاوت دیدگاه در خصوص رعایت هزینه های قابل‌قبول مالیاتمالیاتی (۴۸ ق.م.م) شرکت i در سال t است.

: متورم نمودن هزینه ها از طریق تغییر عنوان حساب شرکت i در سال t است که از طریق تقسیم مبلغ تفاوت ایجادشده ناشی از این متغیر بر ارزش دفتری مجموع دارایی‌های شرکت محاسبه و همگن شده است.

: کتمان درآمد به وسیله مؤدیان شرکت i در سال t است که از طریق تقسیم مبلغ تفاوت ایجادشده ناشی از این متغیر بر ارزش دفتری مجموع دارایی‌های شرکت محاسبه و همگن شده است.

: بیانگر اندازه مؤسسه‌ حسابرسی کننده شرکت i در سال t است.

: بیانگر اندازه واحد مورد رسیدگی i در سال t است که از طریق لگاریتم طبیعی مجموع ارزش دفتری دارایی­ های شرکت محاسبه‌شده است.

تعریف واژگان عملیاتی

حسابرسان موضوع ماده ۲۷۲: منظور حسابداران رسمی عضو جامعه حسابداران رسمی ایران و سازمان حسابرسی است که به موجب ماده ۲۷۲ قانون مالیات‌های مستقیم اجازه رسیدگی و تعیین سود مشمول مالیات اشخاص حقوقی را دارند.

گزارش حسابرسی مالیاتی: گزارشی است که باید توسط حسابرسان مالیاتی بر اساس فرم تهیه‌شده از سوی سازمان امور مالیاتی تکمیل‌شده و در اختیار سازمان امور مالیاتی قرار گیرد.

ماده ۱۴۷ و ۱۴۸ ق.م.م: دو مورد از مواد قانون مالیات­های مستقیم است که مربوط به هزینه­ های قابل قبول مالیاتی بوده و در اکثر شرکت­ها موضوعیت دارد.

کتمان درآمد و متورم کردن هزینه­ ها: منظور از کتمان درآمد تلاش­ های مؤدی با بهره گرفتن از روش­های تکنیکی و پیچیده برای فرار مالیاتی و کم نشان دادن سود مشمول مالیات است. منظور از متورم کردن هزینه­ ها، روش­های گوناگون مؤدیان برای بیشتر نشان دادن هزینه­ ها و در نتیجه کم نشان دادن سود مشمول مالیات است.

خلاصه فصل

در این فصل به ارائه­ کلیات تحقیق پرداخته شد و طرح کلی تحقیق مشخص گردید. موارد ذکرشده در این فصل شامل مقدمه، بیان موضوع تحقیق، اهمیت و ضرورت انجام تحقیق، اهداف اساسی تحقیق، فرضیه ­های تحقیق، استفاده‌ کنندگان از نتایج تحقیق، روش تحقیق و جامعه و نمونه آماری تحقیق بودند.

چارچوب فصول بعد

در فصل دوم به ارائه­ مبانی نظری، ادبیات موضوع و مطالعات داخلی صورت گرفته در ارتباط با حسابرسی مالیاتی و اجرای ماده ۲۷۲ قانون مالیات‌های مستقیم پرداخته خواهد شد.

در فصل سوم، روش انجام تحقیق تشریح شده و جامعه­ آماری، نمونه­ آماری و روش نمونه گیری استفاده شده ارائه خواهد شد. همچنین در این فصل فرضیه ­های تحقیق بیان‌شده و متغیرهای تحقیق و شیوه­ محاسبه­ آن‌ ها آورده خواهد شد و روش گردآوری اطلاعات و روش‌های آماری استفاده شده به طور مبسوط تشریح خواهد شد.

در فصل چهارم مدل­های تحقیق مورد تجزیه و تحلیل قرارگرفته و فرضیه ­های تحقیق آزمون خواهد شد.

در فصل پنجم، نتایج حاصل از آزمون فرضیه ­ها و تجزیه و تحلیل­های انجام‌شده بیان گردیده و توصیه برای تحقیقات آتی داده خواهد شد.

فصل دوم:

مبانی نظری و ادبیات تحقیق

مقدمه

مالیات از عمده‌ترین مظاهر حاکمیت دولت در اکثر کشور­های پیشرفته به شمار می رود و بخش عمده‌ای از بودجه سالیانه این کشورها را تشکیل می‌دهد. در ایران نیز هرچند در مقایسه با کشورهای پیشرفته، نسبت درآمدهای مالیاتی به GDP کمتر است اما بعد از نفت و گاز که منابع اصلی تأمین بودجه می‌باشند، مالیات به عنوان تأمین کننده بخش عمده­ای از منابع مالی دولت جایگاه بالایی دارد. درآمدهای مالیاتی انواع مختلفی دارد که به دو دسته اصلی مالیات‌های مستقیم و مالیات‌های غیرمستقیم تقسیم می­ شود. در ایران برخلاف کشورهای پیشرفته و برخی کشورهای در حال توسعه، درآمد ناشی از مالیات‌های مستقیم بیش از درآمد مالیات‌های غیرمستقیم است.

در بین مالیات‌های مستقیم، درآمدهایی که ناشی از مالیات اشخاص حقوقی است، بخش عمده­ای از درآمدهای مالیاتی را تأمین می­ کند و به همین دلیل توجه خاصی به مالیات اشخاص حقوقی می‌شود. دولت برای دستیابی به مالیات قابل اخذ از اشخاص حقوقی، باید پروسه نسبتاً طولانی­ای را طی کند که بعضاً این فرایند چندین سال طول می­کشد. طولانی شدن پروسه وصول مالیات از مؤدیان مالیاتی باعث کاهش کار آیی بودجه تصویب‌شده دولت و در نتیجه مواجه‌شدن با کسری بودجه برای دولت را در پی دارد؛ ‌بنابرین‏ دستیابی به موقع به درآمدهای بودجه شده دولت کمک شایان توجهی به تأمین هزینه های دولت می­ کند؛ ‌بنابرین‏ باید راهکارهایی برای وصول سریع و به موقع درآمدهای مالیاتی اندیشید. از این رو، سازمان امور مالیاتی تمهیدات مختلفی برای وصول هر چه سریع‌تر مالیات اندیشیده است که یکی از مهم‌ترین این تمهیدات برای اشخاص حقوقی، تصویب ماده ۲۷۲ قانون مالیات‌های مستقیم (ق.م.م) است که به موجب این ماده قانونی، امکان استفاده از ظرفیت‌های تخصصی و حرفه‌ای در امور مالیاتی فراهم شده است.

ک: ساختار تحقیق

به‌طورکلی در این پایان‌نامه، موضوعات در دو فصل که فصل اول شامل چهار مبحث و فصل دوم پنج مبحث است، موردبحث و بررسی قرارگرفته است. در فصل اول مهم‌ترین مباحث مطرح‌شده عبارت است از: کلیات، مفاهیم، تعاریف شامل تعریف لغوی و اصلاحی داوری، تاریخچه داوری، مزایای داوری، انواع داوری، مفاهیم اعتراض به رأی داوری و محدودیت‌های اعتراض به رأی داوری. در فصل دوم ترتیب مباحث بر اساس اهمیت آن‌ ها بدین‌صورت است که: ابتدا به مورد مشابه ابطال رأی داوری در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بین‌المللی، سپس بررسی موارد اختصاصی ابطال در این قوانین و همچنین بررسی سایر موارد ابطال رأی داوری با تأکید بر امور داخلی و درنهایت آثار داوری، تأثیر قابلیت اجرایی رأی داوری اساساً باطل، که یا اعتراضی به آن صورت نگرفته یا خارج از مهلت قانونی اعتراض به‌عمل‌آمده است، پرداخته ‌شده است.

امید است که نتیجه‌ این مباحث، مورداستفاده و مفید جامعه و به‌ویژه، صاحب‌نظران حقوقی باشد.

فصـل اول

کلیات، مفاهیم و تعاریف

مبحث نخست: مفهوم داوری و سابقه آن در حقوق ایران و بین‌الملل

گفتار نخست: مفهوم داوری

به منظور بررسی مفهوم داوری ضروری است داوری از جهت لغوی و اصطلاحی تعریف شود به همین جهت ابتدا داوری را از جهت لغوی بررسی می‌کنیم (بند اول) و سپس داوری را ازنظر اصطلاحی تعریف می‌کنیم (بند دوم).

بند اول: تعریف لغوی

«داوری»^[۱] در لغت به معنای قضاوت، حکمیت، محاکمه، حکومت و حکم است.

گفته‌شده که داور در اصل دادور بوده، به معنای صاحب داد و اهل داد که برای آسانی تکلم دال دوم آن حذف‌ شده است.^[۲]

همچنین در لغت‌نامه معین در معنای لغوی داور را چنین بیان ‌کرده‌است: «شکایت پیش قاضی بردن، تظلم یکسو کردن مرافعه، حکومت میان مردم، قضاوت و…».^[۳]

داور یک کلمه فارسی است. در شاهنامه چنین آمده است: «… نشستند سالی چنین سوگوار – پیام آمد از داور کردگار… تو شاهی و گر اژدها پیکری-بباید بر این داستان داوری…».

داور و داوری از ریشه داد است. داد به معنی قانون بوده و نیز به برخی نوشته های دینی اطلاق می‌‌گردد. به داوری، دادیه نیز می‌گویند.^[۴]

معنای عرفی داوری ‌با معنای لغوی آن نزدیکی دارد. در عرف نیز به شخص قضاوت کننده که با رأی خویش اختلافی را پایان می‌بخشد، داور می‌گویند.

در زبان عربی، حکم و محکم (به تشدید و کسر کاف) به معنی داور و حکومه و حکومه در معنای داوری آمده است. داوری به معنی قضاوت کردن و رأی دادن نیز آمده است. برای نمونه در عبارت «ان الله قد حکم بین العباد» مقصود از حکم، همان داوری و رأی دادن است. داوری واژه‌ای فارسی است و طبیعتاً در متون فقهی از این کلمه استفاده ‌نشده است؛ ولی حکمیت و قاضی تحکیم واژگانی‌اند که در بسیاری از کتب فقهی به‌ خصوص در باب نکاح، قضا، و… استعمال شده است. تحکیم به معنی داوری و عقدالتحکیم به مفهوم موافقت‌نامه داوری است. به همین ترتیب آثار عقدالتحکیم به معنی آثار موافقت‌نامه داوری است.

در زبان انگلیسی واژه داوری در مواردی به کار می‌رود که طرفین جهت حل مشکل خود، به راه‌حلی خصوصی رضایت می‌دهند و داور نیز کسی است که در این راه به آن‌ ها کمک می‌کند. در این معنا، تکیه اصلی بر توافق طرفین است نه نهاد داوری و وظایف او.

در زبان فرانسه داوری^[۵]، اعطای صلاحیت قضاوت به شخصی است که به او داور^[۶]می‌گویند. همچنین دادخواهی نزد داور به معنای داوری آمده است. داور نیز کسی است که از سوی طرفین اختلاف جهت حل منازعه برگزیده می‌شود.^[۷]

بند دوم: تعریف اصلاحی

داوری در اصطلاح قضایی به فعل داور گفته می‌شود. در فقه آن را تحکیم یا حکومت (حکومه) می‌گویند. آنکه ارجاع به داوری می‌کند او را مُحکم گفته و به خود داور نیز قاضی تحکیم گویند. همچنین داور به کسی اطلاق می‌گردد که طرفین منازعه، اختلاف خود را به تراضی نزد وی مطرح کرده و تعهد به پذیرش و اجرای نظر وی می‌کنند. با انتخاب و تراضی طرفین نصب داور کامل است. مهم‌ترین ویژگی‌ای که در تعریف داوری مبنا قرار می‌گیرد قضاوت خصوصی است.

داوری به عنوان روش حل‌وفصل اختلاف به صورت‌های گوناگونی تعریف ‌شده است. که به بررسی چندین مورد می‌پردازیم ودرنهایت تعریفی جامع ارائه می‌نماییم. یکی از تعاریف صورت گرفته بیان می‌دارد: «ارجاع اختلافات و منازعه برای دادخواهی به شخص ثالث از سوی طـرفین دعـوی (خـَصم و مُتخاصـم) و یـا برگزیدن شخص ثالث از سوی محکمه برای حل‌وفصل دعوی و صـدور رأی را رسـیدگی از طریـق دادرسـی تحکیمی از نوع داوری می‌نامند.»^[۸]

از منظر داخلی در تعریفی اجمالی می‌توان داوری را بدین شرح تعریف کرد «داوری روش حل‌وفصل خصوصی اختلاف است». از دیدگاه دکتر عباس کریمی ‌به این نظر انتقاد وارد است؛ ایشان چنین بیان می‌دارند: «در عمل بسیار اتفاق می‌افتاد که قضات به‌جای طرفین دعوا، داور تعیین می‌کنند و در برخی موارد هم با داوری اجباری مواجه می‌شویم. بدین معنا که قانون‌گذار افراد را مکلف به مراجعه به داوری می‌کند. داوری اجباری به آن نوع دادرسی گفته می‌شود که قانون الزاماًً طرفین را به داوری ارجاع می‌دهد و رسیدگی را به شخص دیگری که آن را داور می‌نامند، واگذار می‌کند.

در واقع، داوری عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگی و صدور حکم از سوی شخص یا اشخاص (ثالث) که طرفین دعوا معمولاً آن‌ ها را به تراضی انتخاب می‌کنند یا مراجع قضایی به نمایندگی از سوی طرفین دعوا ایشان را برمی‌گزینند. خصوصیت و قید آخر این تعریف بیانگر آن است که قدرت داور، برخلاف قاضی، ناشی از قوای عمومی دستگاه قضایی (که برای رسیدگی به دعاوی صلاحیت عام دارد) نیست؛ بلکه نشأت‌گرفته از قرارداد خصوصی و توافق طرفین است».^[۹]

از منظر بین‌المللی نیز تعاریف مختلفی از داور به‌عمل‌آمده است. مطابق تعریفی که در سال ۱۸۹۹ در کنفرانسی با حضور نمایندگان ۴۴ کشور برگزار شد، داوری چنین تعریف ‌شده است: «حل‌وفصل اختلافات طرفین بر اساس رعایت قانون توسط قضاتی که خود انتخاب کرده‌اند».

برخی دیگر با تعریفی طولانی آن را چنین تعریف کرده‌اند: «داوری روشی است که با بهره گرفتن از آن دو یا چند شخص ذی‌نفع حل‌وفصل مسئله‌ای را به یک یا چند شخص دیگر-داور یا داوران- محول می‌کنند که ایشان اختیارشان را از قرارداد خصوصی و نه مقامات یک دولت اخذ کرده‌اند و بر اساس این قرارداد باید مسئله مذبور را پیگیری نمایند و نسبت به آن تصمیم بگیرند». در تعریفی دیگر، داوری چنین تعریف‌شده است: «فرایندی است که از طریق آن دعوا یا اختلاف بین دو یا چند نفر در خصوص حقوق و تعهدات قانونی آن‌ ها، به‌جای ارجاع به دادگاه قانونی، به یک یا چند نفر (هیئت داوری) محول می‌شود که به صورت قضایی و از طریق اعمال قانون اختلاف را حل‌وفصل کنند به‌نحوی‌که تصمیم آن‌ ها لازم‌الاجرا باشد.».^[۱۰]

اون گور(۲۰۱۱) در تحقیق خود در شرکت های کشور آفریقایی کنیا تحت عنوان “بررسی رابطه بین ساختار مالکیت و عملکرد شر کت”‌به این نتیجه رسید که بین ساختار مالکیت ، تمرکز و مالکیت دولتی با عملکرد شرکت رابطه معنادار و منفی وجود دارد و از سوی دیگر بین ساختار مالکیت پراکنده و مالکیت شرکتی با عملکرد شرکت رابطه معنادار و مثبت وجود دارد

الیاسیانی و همکاران در سال ۲۰۰۶به بررسی ” پایداری مالکیت نهادی و هزینه بدهی”پرداختند. سه نتیجه عمده این تحقیق عبارتنداز: وجود رابطه منفی معنادار بین هزینه بدهی و پایداری مالکیت نهادی ، اهمیت پایداری مالکیت نهادی و نتیجه آخر آنکه پایداری مالکیت نهادی از طریق کاهش تضاد منافع بین سهام‌داران و دارندگان اوراق قرضه، سهام‌داران و مدیریت و مشکلات عدم تقارن اطلاعاتی، هزینه بدهی را کاهش می‌دهد.

چونگ و زانگ (۲۰۰۹) به بررسی”حاکمیت شرکتی و مالکیت نهادی ” پرداختند . این تحقیق نشان می‌دهد که نسبت سهام شرکت که توسط سرمایه گذاران نهادی نگهداری می شود، باعث افزایش کیفیت ساختار حاکمیت می‌گردد .

چونگ، الدر و کیم در سال ۲۰۰۹ به بررسی حاکمیت شرکتی و نقدینگی پرداختند و ‌به این نتیجه رسیدند که حاکمیت خوب، شفافیت مالی و عملیاتی، باعث افزایش نقدینگی بازار سهام می شود و ‌بنابرین‏، عدم تقارن اطلاعاتی بین سرمایه گذاران داخلی و خارجی را کاهش می‌دهد.

چونگ، فیرث و کیم(۲۰۰۲)به بررسی ” کنترل نهادی و مدیریت سودهای ناشی از فرصت از دست رفته “پرداختند و ‌به این نتیجه رسیدند که سرمایه گذاران نهادی برای هموار سازی سود جهت دستیابی به سطح مطلوب سود، از درگیر شدن مدیریت اقلام تعهدی خودداری می نمایند.

بالسام و بارتو (۲۰۰۰) به بررسی”مدیریت اقلام تعهدی، مهارت سرمایه گذار و اررزیابی حقوق صاحبان سهام” پرداختند و ‌به این نتیجه رسیدند که سرمایه گذاران نهادی نسبت به سرمایه گذاران شخصی، توانایی بیشتری در تجزیه و تحلیل اجزای تشکیل دهنده اقلام تعهدی دارند که باعث ارزیابی درست و دقیقی از سود می‌گردد .

کاپوپولس و همکاران (۲۰۰۷) به بررسی”ساختار مالکیت شرکتی و عملکرد شرکت “پرداختند و با بهره گرفتن از اطلاعات ۱۷۵ شرکت یونانی ‌به این نتیجه رسیدند که ساختار مالکیت متمرکزتر با سودآوری بالاتر شرکت ارتباط مثبتی دارد وهر چه مالکیت دارای پراکندگی کمتری باشد ، سود آوری بالاتر است.

می ولرو اسپیتز (۲۰۰۶) به بررسی”مالکیت مدیریتی و عملکرد شرکت در آلمان ” پرداختند و در تحقیق خود از یک نمونه ۳۵۶ تاییشرکت های بخش خدمات که با تجارت ارتباط دارند،برای سال‌های ۱۹۹۷ تا ۲۰۰۰ استفاده نمودند و ‌به این نتیجه رسیدند شرکت هایی که دارای درصد مالکیت مدیریتی بالای ۴۰ درصد باشند، عملکردشان در حال بهبود است.

دیگورگ و همکاران (۱۹۹۹) به بررسی ” مدیریت سود جهت افزایش آستانه سود “پرداختند و مدیریت سود را نوعی دستکاری مصنوعی سود برای بعضی تصمیمات خاص تعریف کردند. به نظر آنان انگیزه اصلی مدیریت سود، مدیریت تصور سرمایه گذاران ‌در مورد واحد تجاری است

جانگ و کاون (۲۰۰۲)به بررسی “ساختار مالکیت و سودهای غیر آگاهانه در کره” پرداختند و یافتند که ساختار مالکیت شرکت های کره ای به وسیله دخالت یک مالک اصلی در مدیریت شرکت، متمایز است .

راجگوپال و همکاران (۲۰۰۲) نیز نشان دادند که افزایش در مالکیت نهادی سبب کاهش انگیزه مدیران برای دستکاری سود و در نتیجه افزایش محتوای اطلاعاتی سود می شود. با این حال ، فن و ونگ در همین سال با بررسی این رابطه در بین بین شرکت های شرق آسیا به نتایج دیگری دست یافتند و نشان دادند که این رابطه در شرق آسیا معکوس است و با افزایش سطح مالکیت نهادی، محتوای اطلاعاتی سود کاهش می‌یابد.

استراتیس و وو (۲۰۰۴)به بررسی تأثیر ساختار مالکیت بر تقسیم سود شرکت‌های ژاپنی پرداختند. یافته های حاصل از رگرسیون برای داده های سال‌های ۱۹۹۲ تا ۲۰۰۰ حاکی است که تأثیر مالکیت مدیریتی و مالکیت بانکی بر بازده سود تقسیمی بویژه برای شرکت‌های با رشد کم، مثبت است.

هارادا و نگوین (۲۰۰۶) به بررسی تأثیر ساختار مالکیت بر سیاست تقسیم سود شرکت‌های ژاپنی پرداختند. یافته های پژوهش بیانگر این است که بین تمرکز مالکیت و سود تقسیمی پرداخت شده رابطه معکوسی وجود دارد. به علاوه، احتمال کمتری هست که شرکت‌های با مالکیت متمرکز، همزمان با افزایش سودآوری، سود تقسیمی را افزایش دهند و احتمال بیشتری وجود دارد که با بهبود فرصت‌های سرمایه گذاری، هیچ سودی پرداخت نکنند. ناکور و همکاران(۲۰۰۶) به بررسی سیاست تقسیم سود و عوامل مؤثر بر آن در بورس اوراق بهادار تونس پرداختند. یافته های پژوهش حاکی است که سودآوری و ثبات آن به طور مستقیم و نقدشوندگی بازار سهم و اندازه به طور معکوسی، سود تقسیمی پرداخت شده را تحت تأثیر قرار می‌دهد. با وجود این، تمرکز مالکیت و اهرم مالی بر میزان سود تقسیمی بی تأثیر است.

عبدالسلام و همکاران(۲۰۰۸)به بررسی تأثیر ترکیب هیئت مدیره و ساختار مالکیت بر سیاست‌های تقسیم سود پرداختند. در این راستا ۵۰ شرکت مصری در دوره زمانی ۲۰۰۳ تا ۲۰۰۵ مورد بررسی قرار گرفت. نتایج پژوهش مؤید این است که شرکت‌های با نرخ بازده حقوق صاحبان سهام و مالکیت نهادی بیشتر، سود بیشتری را تقسیم می‌کنند. به علاوه، رابطه معناداری بین ترکیب هیئت مدیره و سیاست تقسیم سود نیست.

جیوو نای(۲۰۰۹) به بررسی ارتباط بین مالکیت نهادی و سیاست تقسیم سود پرداختند. یافته های بررسی شرکت‌های صنعتی امریکایی در دوره زمانی ۱۹۸۰ تا ۲۰۰۲ حاکی است که میزان پرداخت سود با میزان مالکیت نهادی رابطه مستقیمی دارد.

کوکی و گیزانی(۲۰۰۹) نیز به بررسی تأثیر ساختار مالکیت بر سیاست تقسیم سود شرکت‌های تونسی پرداختند. یافته های پژوهش حاکی است که شرکت‌های با مالکیت متمرکزتر، سود بیشتری توزیع می‌کنند؛ رابطه منفی و معناداری بین مالکیت نهادی و سطح سود تقسیمی توزیع شده وجود دارد و رابطه بین سیاست تقسیم سود و مالکیت دولتی، مثبت است.

دربینشی که اصالت فرد مقدم است، زنان و مردان به همسر خویش همچون رقیبی آشتی ناپذیر می نگرند و گاهی اوقات از وجود یکدیگر به عنوان سکوی پرتاب جهت رسیدن به آمال و مقاصد شخصی استفاده می‌کنند. واگرایی، لجاجت، ‌رقابت ناسالم و بیگانگی عاطفی را در خانواده به تصویر می کشند و به تزلزل خانواده تجسم عینی می بخشند. بینش فرد گرایانه با این معنا، تا حدودی در زندگی دوران تجرد عملی و امکان پذیر است، ولی در زندگی مشترک به لحاظ پیرایش روابط و مناسبات جدید، سلیقه های شخصی زن و شوهر و سایر اعضای خانواده در تقابل با یکدیگر قرار می‌گیرد و چون هریک از دریچه منفعت شخصی و تقدم حق خویش به زندگی می نگرد، ترجیحات آن نیز نفسانی خواهد بود تا عقلانی .

نتیحه عدم توجه به اصالت خانواده مطرح شدن عقایدی به شرح زیر است.

زنان باید به عنوان فرد و نه «همسر برای شوهر» و یا «مادر برای فرزندان» در نظر گرفته شوند.

زنان باید در زندگی اجتماعی حق و حقوقی برابر با مردان داشته باشند.

زنان باید برای خود زندگی کنند و نه همسر و فرزندان و…

این مباحث توجه زنان را از بستر «جمع گرا»، که ریشه در خانواده دارد به خود زن به طور فردگرایانه جلب می‌کند. در این شرایط هر چیزی بر اساس گرایش ها و تمایلات زن و نه وظایف و مسئولیت های او خواهد بود. در واقع این تفکر به زنان القا می شود که: «به عنوان یک فرد، شما گرایش ها و تمایلات خاص خود را دارید. شما باید بتوانید آزادانه این گرایشات و تمایلات را تجربه کنید.» و در پی آن این تفکر به وجود می‌آید: «چرا همیشه زنان باید خود را قربانی کرده و فداکاری کنند؟»

در واقع در این پیام «خودت باش» به نوعی به معنای «مبارزه با همسر و خانواده» است. در مباحث بعدی که کارکرد فرهنگی زن تبیین می شود خطر القا این شیوه ی فکری، نمایان تر می شود. اجمالاً این که این امر کارکرد رکن فرهنگی را به کل مختل کرده که نهایتاًً منجر به دوگانگی و ازهم پاشیدگی خانواده می‌گردد این امر منجر به شکل گیری زنانی می شود که برای پیروی از تمایلات و خواسته های خویش به مبارزه با همسر می پردازد؛ و مسئولیت مراقبت و بزرگ کردن کودک خویش را به سازمان های حرفه ای واگذار می‌کند تا به علایق خود رسیدگی کند. زنانی از «موقعیت طبیعی» خویش به عنوان مادر و همسر که ریشه در خانواده دارد دور شده اند. در این مورد ضرر و زیان های جبران ناپذیری علیه جامعه وجود دارد. روند فردگرایی در زنان باعث شده است که آن ها در جست و جوی دنیای خویشتن باشند و یکی از نقش های بنیادی آنان در خانواده که همان نقش خطیر مادر است به شدت تضعیف گردد صاحب نظران معتقدند در کشورهایی چون هند، چین و تا حدی ایران زنان فشار سنگینی را تحمل می‌کنند زیرا از سویی باید به وظایف سنتی خود بپردازند و از سوی دیگر میل به اشتغال و تحصیلات در سطوح بالا و حضور فعال در فضای بیرون از خانه دارند.

بر اساس تحقیقات انجام شده، تغییرات و تحولات فرهنگی در جامعه ی ایران به سمتی است که در آن از اهمیت خانواده کاسته می شود، بعد خانوار کاهش می‌یابد و فرزند آوری بدون ازدواج نسبت به قبل پذیرفته تر می شود و ترجیحات جنسیتی کاهش می‌یابد. علی‌رغم این موضوع، بعضی از ارزش های خانواده همچنان اهمیت خود را حفظ می‌کنند و به حیات خویش ادامه می‌دهند که از آن جمله می توان به اهمیت ازدواج و احترام به والدین اشاره کرد. موارد پیشین آثار و عواقب پذیرش اصالت فرد در روابط زوجین بود. توقع بیش از اندازه نسبت به والدین که تصور نقش صرفا نان آوری برای مرد و کلفتی برای زن می‌سازد و وی را مجبور به تلاش طاقت فرسا می کند و از رشد در مسیر کمال انسانی باز می‌دارد، ناشی از چنین بینشی در روابط فرزندان و والدین است

در مقابل فردگرایان،‌ مکاتب مبتنی بر اصالت جامعه قرار دارند که معتقدند که با رعایت مصالح فرد، مصالح جامعه تأمین نمی شود، بلکه در بسیاری از مواقع باید منافع فرد را فدای مصالح جامعه نمود و نیز لازم است محدودیت هایی برای فرد ایجاد شود تا مصالح جامعه تامین گردد. در واقع مفهوم اصالت جامعه، تقدم منافع و مصالح اکثریت بر منافع و مصالح اقلیت است. در چنین بینشی گاهی اوقات استعداد و توانایی، پیشرفت و ترقی و کرامت انسانی فرد نادیده گرفته می شود. اصالت خانواده در مقابل مفهوم فردی گرایی است.فردیت گرایی نهادهای حیاتی و مهمی چون دوستان و همسایگان و در رأس آن ها خانواده را تهدید می‌کند و باعث از دست دادن منابع حمایتی افراد و فرزندان نقش خود را به واسطه ی فرد گرایی به نوعی از دست می‌دهند.

در نظام خانواده نیز تقدم مصالح خانواده بر مصالح فردی به عنوان یک اصل پذیرفته شده است و اعضای خانواده را به مشارکت فرامی‏خواند‌، مشارکتی که مادی نیست، بلکه عالی ترین سرمایه ‏های انسانی یعنی قلب، روح،‌ عواطف،‌ احساسات و آرزوهای بشری است که به میدان می ‏آید. با این رویکرد دیگر حق طلاق مرد امتیاز و برتری نسبت به زن نیست بلکه هم به لحاظ تجربه و هم به علت ویژگی های خاص مردان در مقایسه با زنان، تشریع این حق برای مردان به کاهش نرخ طلاق و افزایش استحکام و استمرار نهاد خانواده می‌گردد. این امر در مبحث حق طلاق بیش تر توضیح داده می شود.

دلیل اصلی برای ضرورت مشارکت این است که هیچ عاملی نمی تواند مرز منافع مرد را از منافع زن و بالعکس جدا کند. همچنان که مرز ‌آسیب‌های وارده به مرد، ‌ با ‌آسیب‌های زندگی زن، جداشدنی نیست. زیرا هر دو در یک مجموعه و برای رسیدن به مقصودی واحد در تلاشند و در اثر ازدواج، روح فردی هر یک از زوجین، به روح جمعی، گسترش یافته و از حوزه نفع و ضرر شخصی، چند گام فراتر نهاده و به احساس عمیق تر و ارزشمندتر از گذشته نایل می شود

در احکام و قوانین اسلام، مقدم داشتن مصالح جامعه به عنوان یک اصل پذیرفته شده است. ولی لازمه آن انکار واقعیت افراد و فدا کردن همه مصالح فردی در برابر مصالح اجتماعی نیست، بلکه لازمه آن فقط مقدم داشتن نیازهای ضروری جامعه بر منافع فردی ‌در مورد تزاحم آن است .در اسلام خانواده موجودیتی مستقل از زن و مرد دارد.با تشکیل نهاد خانواده آنچه دغدغه ی شارع است، تامین بیشینه ی منافع و مصالح خانواده است نه زن و نه مرد. پذیرش اصالت خانواده، در نظام های حقوقی امری اجتناب ناپذیر است.

با این رویکرد، نابرابری حقوقی به سود زن، به سود مرد، معنا ندارد.مهریه و نفقه در راستای مدیریت تکلیف مدار مرد است که منجر به استحکام خانواده می شود. اصل وحدت، نتیجه و اثر اصل اصالت خانواده است.

گفتار دوم:آثار سیاست اصالت خانواده

در این قسمت با توضیح و بررسی پذیرش اصالت خانواده در یک نظام سیاست جنایی و شکل گیری سیاست های خرد در راستای آن، ارتباط و نظم منطقی که بین سیاست ها وجود دارد، روشن می‌گردد. وحدت قانون حاکم بر خانواده و به تبع آن وحدت تابعیت و وحدت اقامتگاه از آثار پذیرش سیاست اصالت خانواده است.

اغلب نظام های حقوقی وحدت قانون حاکم بر خانواده را پذیرفته اند. وحدت تابعیت و وحدت اقامتگاه از نتایج پذیرش این قاعده است.

نوع روابط زن و شوهر حکم می‌کند که آنان دارای محل سکونت و اقامت مشترک باشند.^[۹۶] طبق ماده۱۰۰۵قانون مدنی، اقامتگاه زن شوهردار همان اقامتگاه شوهر است. زن و شوهر به جز در موارد استثنایی،یک اقامتگاه دارند.