طرفداران‌ نظریه دوم بر این عقیده‌اند که عـلم و آگـاهی مـرتکب در جرایم عمدی، از عناصر لازمه رکن معنوی جرم می‌باشد و در اکثریت قریب به اتفاق جرایم، بـایستی سـوء نیت‌ متهم‌ احراز شود تا بتوان وی را به عنوان مجرم شناخت و چنانچه شخص نـسبت بـه جـرم ارتکابی علم و آگاهی نداشته باشد، مجرم شناخته نمی‌شود. لذا در ما نحن‌ فیه‌ بایستی علم و آگـاهی مـرتکب و سوء نیت وی نسبت به انجام عمل حقوقی اول و به تبع آن معامله و تعهد دوم‌ اثـبات‌ گـردد تـا بتوان او را‌ به‌ عنوانِ مجرمِ جرمِ مادهِ ۱۱۷ قانون ثبت، تحت تعقیب قانونی قرار داد و به مجازات رسـاند. جـهات توجیه نظریه اول قابل قبول‌تر است اما‌ رویه‌ قضایی نظریه دوم را‌ پذیرفته‌ است و سـوء نـیت مـرتکب را در انجام اعمال حقوقی و تنظیم اسناد شرط تحقق جرم می‌داند. زیرا جرم مذکور جرمی عمدی اسـت و در جـرایم عـمدی به جز موارد‌ استثنایی‌ سوء نیت شرط تحقق بزه می‌باشد.^[۸۳] علاوه آن که قـبول کـردن نظریه دوم با اصول کلی حاکم بر حقوق کیفری چون “اصل تفسیر به نفع متهم و تفسیر مـضیق قـوانین‌ کیفری‌ و قاعده‌ نصفت و عدالت قضایی” نیز بیشتر سازگار است.

ب) نقش اجرای طرح کاداستر در پیشگیری از این جرم

ماده چهارم قانون جامع کاداستر چنین مقرر می‌دارد: «سازمان مکلف است ظرف مدت مذکور در ماده (۳)، نظام جامع را به نحوی ایجاد کند و مورد بهره برداری قرار دهد که علاوه بر اطلاعات نقشه‌ها و اسناد مالکیت حدنگار، دربرگیرنده اطلاعات مربوط به پلاک و بخش ثبتی ملک، آدرس دقیق پستی آن، شناسه (کد) انحصاری ملک، مشخصات کامل مالک یا مالکان و کد ملی یا شناسه ملی و آدرس دقیق پستی اقامتگاه و یا محل سکونت آن ها و مشخصات فردی انتقال دهندگان و انتقال گیرندگان ملک و محدودیت‌ها و ممنوعیت‌های آن باشد.» همچنین قانون‌گذار در ماده پنج بیان می‌دارد: «سازمان مکلف است کلیه اقدامات حقوقی و ثبتی انجام شده بر املاک موضوع این قانون اعم از تغییرات، انتقالات، تعهدات، معاملات اعم از قطعی، شرطی و معاملات دیگر، تجمیع، افراز، تفکیک، اصلاحات و غیره را که به صورت رسمی انجام می‌شوند در نظام جامع به طور آنی ثبت کند و پس از تکمیل و بهره برداری از نظام جامع، کلیه استعلامات ثبتی را به صورت آنی و الکترونیک پاسخ دهد.» با توجه ‌به این دوماده و تطبیق آن با جرم ثبتی فوق می‌توان چنین نتیجه گرفت با ایجاد نظام جامع و ثبت آنی، امکان ثبت دو معامله معارض نسبت به اموال غیر منقول به صورتی که هردو معامله برابر شق اول با سند رسمی صورت گیرد از بین خواهد رفت. با نگاه به ماده ۷ قانون جامع کاداستر می‌توان همین نتیجه را نسبت به اموال منقول در شق اول (هردو سند رسمی باشد) گرفت. چرا که ماده ۷ قانون جامع کاداستر چنین تکلیف می‌کند: «سازمان مکلف است دفاتر موضوع قانون ثبت اسناد و املاک و قانون دفاتر اسناد رسمی و مقررات مرتبط با آن ها را به صورت الکترونیک و به نحوی که صحت، تمامیت، اعتبار و انکارناپذیری آن تأمین شده باشد؛ در زیرمجموعه مرکز داده ها، نظام جامع و سامانه‌های مرتبط، ساماندهی و ایجاد کند. همچنین سازمان مکلف است امکان اتصال دفاتر اسناد رسمی به سامانه‌های مرتبط مذکور و بهره برداری از آن ها را به نحوی که امکان ثبت برخط (آن لاین) اسناد و معاملات و پاسخ آنی و الکترونیک به استعلامات ثبتی ایجاد شود، فراهم کند. با ایجاد دفاتر الکترونیک مذکور، ثبت در دفاتر دست نویس منتفی و دفاتر الکترونیک جایگزین دفاتر موجود می‌شود.» همان گونه که مشخص است قانون‌گذار در این ماده تصریح می‌کند امکان ثبت آنلاین اسناد و معاملات ایجاد شود و این تکلیف را مقید به اسناد و معاملات مربوط به اموال غیر منقول و یا املاک نمی‌کند، بلکه سیاق ماده اطلاق دارد و کلیه معاملات را در بر می‌گیرد، شاید اشکال شود که این ماده در ذیل عنوان قانون کاداستر و تنها مشمول حقوق املاک می‌باشد لکن در پاسخ باید گفت فراز انتهایی همین ماده از قانون جامع کاداستر مقرر می‌دارد: «… با ایجاد دفاتر الکترونیک مذکور، ثبت در دفاتر دست نویس منتفی و دفاتر الکترونیک جایگزین دفاتر موجود می‌شود.» حال چگونه می‌توان ثبت دستی را منتفی نمود اگر قرار باشد معاملات و اسناد مربوط به اموال منقول کماکان به صورت دستی و خارج از سیستم جامع و ثبت آنلاین صورت پذیرد، لذا شمول ماده فوق در بردارنده معاملات و اسناد مربوط به اموال منقول هم خواهد بود و باید اذعان داشت اجرای طرح جامع کاداستر امکان انجام جرم ثبتی فوق را در صورتی که هر دو سند به صورت رسمی تنظیم گردد را کاملا منتفی نموده و از وقوع آن پیشگیری می‌کند. این پیشگیری از نوع پیشگیری غیر کیفری وضعی می‌باشد.

اما راجع به معاملاتی که سند اول به صورت عادی تنظیم و سند دوم به صورت رسمی تنظیم می‌گردد با بررسی و و تطبیق با قانون جامع کاداستر می‌توان گفت از نظر تئوری اجرای قانون جامع کاداستر هیچ نتیجه پیشگیرانه‌ای نخواهد داشت.

گفتار سوم: امتناع سردفتر یا‌ دفتریار‌ کفیل معذور از خدمت از تحویل مدارک

مطابق ماده ۲۶ قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۴، «در مواردی که سردفتر یا دفتریار کفیل دفترخانه، طبق حکم دادگاه انتظامی بـه انـفصال‌ دایم‌ یا سلب صلاحیت محکوم و یا مستعفی یا بازنشسته می‌شود و بالنتیجه دفترخانه تعطیل می‌گردد، مسئول دفترخانه باید بلافاصله اقدام به تحویل کلیه دفاتر و اسناد و اوراق مربوط‌ به‌ دفترخانه بنماید و نیز کـلیه وجـوه و اوراق بهادار که به هر عنوان به او سپرده شده، طبق دستور ثبت محل به دفتریار دفترخانه یا به دفترخانه‌ای که تعیین‌ می‌شود، حسب‌ مورد تحویل دهد و در‌ صورت‌ امتناع‌ به ۶ مـاه الی یـک سال حبس جنحه‌ای محکوم خواهد شد. و همین حکم ‌در مورد سردفتر یا دفتریاری که به‌ علت‌ بیماری‌ یا حادثه، قدرت لازم را برای انجام وظیفه‌ ـ به تشخیص پزشک و تأیید سازمان ثبت اسـناد و امـلاک کـشور ـ از دست داده باشد، در صورت امتناع‌ نـیز‌ جـاری‌ است.»

دفـترخانه اسناد رسمی، واحد وابسته به قوه قضاییه است‌ و برای تنظیم و ثبت اسناد رسمی، طبق قوانین و مقررات مربوط تشکیل می‌شود. سازمان و وظـایف دفـترخانه، تـابع‌ قوانین‌ و نظامات راجع به آن است. اداره امور دفترخانه اسناد رسـمی‌ نـیز‌ به عهده شخصی است که با رعایت مقررات این قانون، بنا به پیشنهاد سازمان ثبت اسناد‌ و املاک‌ کشور، بـا جـلب نـظر مشورتی کانون سردفتران و در مراکزی که کانون‌ سردفتران‌ تأسیس‌ نشده بـا نظر مشورتی رییس حوزه قضایی به موجب ابلاغ رییس سازمان ثبت اسناد‌ و املاک‌ که معاونت قوه قضاییه را عـهده‌دار مـی‌باشد، مـنصوب و «سردفتر» نامیده می‌شود.^[۸۴]

دفتریار اول، سمت‌ معاونت‌ دفترخانه و نمایندگی سازمان ثبت را دارا است و به پیشنهاد سردفتر و به‌ موجب‌ ابلاغ سازمان ثـبت اسـناد و امـلاک کشور برابر مقررات قانون دفاتر اسناد رسمی‌ منصوب‌ می‌شود.^[۸۵]