کسی که منطبق بر قانون اقدام کرده و به مرجع قانونی صالح مراجعه کرده و با اعتماد به او دست به نقل زده و تصدیق او را دریافت کرده (سند رسمی نقل و سند مالکیت ثبت)آیا انتظار مشروع و معقول ندارد که در پناه قانون و مستظهر به حمایت حاکمیت کالای «اطمینان» به خانه برد؟
ثانیاً؛ تاسف بارتر آنجاست که در پسِ از دست دادن «اطمینان»به محکمه عدل و به دادگستری مراجعه میکند و احقاق حق و اعاده مالکیت میطلبد، حکمی صادر میشود و علی رغم امتناع محکوم علیه، مقام قضاء که ولی ممتنع است به قوه قاهره و قوای قهریه مال را مسترد و سند رسمی اجرای قضائی را امضاء میکند، لیکن اندکی بعد متوجه میشود، دیگری(ثالثی)با ارائه سند عادی مقدمی، تمامی اقدامات قضائی و احکام صادره و اقدامات اجرائی و سند رسمی تنظیمی وسند مالکیت ثبتی را با حکم مشابه حکم متخذه او ابطال کرده و بر باد داده است. عزیزان این چرخش و گردش تسلسلوار، پایانی ندارد. حَدِّ یَقِف کجاست؟ به اداره ثبت و دفترخانه اگر ایمان و اعتماد نیست، به دادگاه و مقام قضاء که هست و باید حاصل گردد و پایان پذیرد، ولی با کمال تأسف تجویز تعارض عادی با رسمی هیچگاه چنین نتیجه ای نخواهد داشت و «اطمینان» و «پایان» حتی به حکم محکمه و به امضاء مقام قضاء حاصل نخواهد شد.!! هیچ گاه و با هیچ سند و با هیچ وسیله دیگری اطمینان از عدم کشف سند عادی مقدم حاصل نخواهد شد، همیشه خوف ابراز سند مقدم باقی خواهد بود. در شهر دامغان حقیر شاهد بودم که خانمی در پس مطالبه مهریه، ملک زوج را بازداشت کرد و با صدور اجرائیه و تنظیم سند انتقال اجرائی قضائی (اجرای احکام مدنی) ملک را به خود انتقال قطعی و رسمی داد و سند مالکیت نیز از اداره ثبت اخذ نمود در کمتر از یک ماه، پدر و مادر زوج با ارائه سند عادی مقدم و در پی دعوای الزام به تنظیم سند رسمی ملک مرقوم را به خود انتقال دادند و تمامی اقدامات همسر و دادنامه و اجرائیه و سند رسمی نقل و سند مالکیت ثبت را ابطال کردند و بر باد دادند بدون اینکه حتی شکایتی علیه همسر و درخواستی برای ابطال سند وی یا حکم صادره مقام قضائی شده باشد دادنامه صادره در پرونده همسر زوج و دادنامه صادره در پرونده پدر و مادر زوج هردو«الزام به انتقال و تنظیم سند رسمی» بود و هیچ تفاوتی جزء تقدم و تأخر تاریخ نداشتند. چرا و چگونه دادنامه مؤخر، تمامی اقدامات مقدم را ابطال میکند؟ و چرا و چگونه سند و معامله مقدم سند و معامله رسمی مؤخر را ابطال میکند؟ و چرا و چگونه است که این ابطال در ابطال «پایان» ندارد؟

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۶- پیشنهاد میکنم؛ قوه قضائیه بخشنامه ای به مضمون ذیل خطاب به دادگستریهای سراسر کشور و ریاست محترم قوه مجریه نیز بخشنامه ای به همین مضمون به کلیه ادارات و نهادهای دولتی صادر فرمایند: «دادگستری سراسر کشور- کلیه ادارات و نهادهای دولتی سراسر کشور «از تاریخ ۱/۱/۹۲ برطبق ماده۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک کشور، اسناد عادی معاملات کلیه املاک ثبت شده کشور «پذیرفته نشود» متذکر میگردد هرگونه ترتیب اثر ندادن به مفاد اسناد رسمی و اسناد مالکیت ثبتی مستوجب مجازات مقرره در ماده ۷۳ قانون ثبت خواهد بود. ضمناً مسئولیت اجرای این بخشنامه با آقایان مدیران محترم کل استانهاست.» امضای ریاست محترم قوه قضائیه – امضای ریاست محترم جمهوری
همچنانکه ملاحظه میفرمائید مفاد چنین بخشنامهای عیناً مفاد مواد ۴۸ و۷۳ قانون ثبت است، و ایراد قانونی بر بخشنامه کردن آن نیست. هیچ تردیدی ندارم که در پی این بخشنامه دارنده سند عادی را به هیچ اداره دولتی و هیچ دادگستریی راه نخواهند داد اگر شبهه دارید امتحان بفرمائید معنای «عدم پذیرش سند عادی»نیز معلوم خواهد شد!»
ب) ایرادات در تفسیر مواد قانون ثبت
۱-آیا عبارت«تنظیم اسناد» در حقوق ثبت به معنای «اخبار به ثبوت سابقه و خارج از سند رسمی» ممکن و صحیح است؟
آیا در باقی مواد قانون ثبت عبارت مرقوم را میتوان به همین معنا تعبیر کرد؟ مثلاً در لزوم مطابقت تنظیم اسناد با مقررات و قوانین مندرج در مواد ۴۹ و ۱۰۰ و سایر مواد را که وظیفه سردفتر است، میتوان به اثباتی محض تفسیر و تعبیر کرد؟ آیا میتوان سردفتر را مکلف به تنظیم سند مطابق قوانین ماهوی و ارکان و ماهیت عقود ناقله قانونی ندانست و او را معاف دانست؟ آیا همین عبارت مستلزم دخالت وی در«ثبوت» نیست؟ آیا اثباتی دانستن آن به معنای اقرارمکتوب یا اخبار بوقوع نیست؟ اخبار و اقراربه ثبوت سابقه با«تنظیم» کردن منافات دارد، با درج وضبط کردن مناسبتر است.
۲- مقنن موارد کاربرد و قبول سند عادی را صراحتاً در قانون بیان کرده است ، در ملک در جریان ثبت(مصادیق ماده ۴۷)و نحوه پذیرش آن و چگونگی ترتیب اثر دادن به آن و تکالیف اصحاب سند در ارائه آن به اداره ثبت و چگونگی عملکرد اداره ثبت در ملاحظه سند و یا عدم آن در تأخیر در ارائه یا ارائه ناهنگام و ارائه بعد از ثبت ملک در دفتر املاک را کاملاً و دقیقاً و به تفصیل بیان نموده است. برای مثال«وصیت عادی» و نحوه ترتیباثر دادن به آن در جریان عملیات مقدماتی ثبت ملک و نهایتاً صدور سند به نام موصی له را در نظر آورید؛ با توجه به انواع سه گانه وصیت و ملاحظه عهدی یا تملیکی بودن آنها، وراث اصل وصیت را بپذیرند و توافق کنند یا نکنند، زائد بر ثلث باشد یا نباشد، ترکه تحریر شده است یا نشده، مال معینی به عنوان ثلث قرار داده باشند یا خیر، موصی له آن را بپذیرد یا نپذیرد، وصیت قبل از انتشار آگهی نوبتی ارائه شود یا بعد از آن، بعد از اولین آگهی ارائه شود یا دومین آگهی ویا سومین و دهها فرض و احتمال دیگر که شاید از دویست یا سیصد فرض تجاوز نماید، خوشبختانه مقنن با عبارت موجز ماده۲۲ و چند ماده دیگر و قانون امور حسبی تکلیف همه این فروض را بیان کرده است.
همین وضع و فروض را در میراث و ورثه و تقاضاهای آنها و احتمالات متعدده متصوره و با فرض وجود اسناد عادی یا معاملات عادی در نظر آورید، هزاران فرض و احتمال دیگر علاوه می شود، مقنن چگونگی اقدام و نحوه عملکرد و ترتیب اثر دادن یا ندادن به آنها را صراحتاً بیان کرده است.
متقابلاً و صراحتاً و در نصّ ماده ۴۸ سند عادی را برای نقل و انتقال املاک بعد از ثبت در دفتر املاک را مردود اعلام کرده است. اکنون آیا با وجود چنین دقت و صراحت و تفصیل در موارد مقبول و همین نص و تصریح در موارد مردود باز هم معتقدید سند عادی در نقل املاک ثبت شده مقبول است و فقط سندیت آن مردود است؟ آیا مقنن غفلت کرده یا سهو و فراموش کرده و مبهم و مجمل گذارده؟ حتی اگر چنین باشد در نصّی صریح اعلام و امر و اجبار کرده است نقل و انتقال به سند رسمی است آیا باز هم جای تردید است؟ اگر شما به جای مقنن بودید چگونه اعلام می کردید سند عادی و معامله عادی برای ملک ثبت شده مردود و باطل است؟
آیا مقنن در هیچ نصّی اعلام کرده است، تقدیم دادخواست به مراجع غیر قانونی یا غیر قضائی باطل است؟ آیا هیچ جا اشاره صریحی کرده است که ثبت ملک در دفتر اسناد رسمی و ثبت سند در دفتر املاک یا غیر دفتر اسناد باطل است؟ مگر نصّ صریحی داریم که گفته باشد، شناسنامه و گواهینامه و کارت ملی و دفترچه بیمه و هزاران اسناد دیگر، صادره از غیر ادارات مخصوصه هریک باطل و بلااثر است؟
۳- گفته شده است؛ اولاً، جواز شرعی برای الزام به ثبت وجود ندارد. ثانیاً، مجوز شرعی برای ابطال قرار داد و تعهدات عادی وجود ندارد و مضافاً اصل صحت و ماده ۱۰ و سایر اصول حقوقی وجود دارد. جواب اینکه؛ آیا برای جمیع تکالیف مقرره قانونی جواز شرعی وجود دارد؟ و آیا تمامی جایزهای شرعی، تکلیف قانونی محسوب است؟ و آیا برای تمامی جایزهای شرعی می توان قانون وضع کرد و مشمول الزام قانونی قرار داد؟ در شرع تقاص حتی از مال امانت، مجاز است، آیا قانونی که رد امانت حتی در امانت خلاف قاعده را تکلیف مطلق می داند، خلاف شرع و خلاف این مجوز(تقاص) است؟ و آیا می توان جایز بودن تقاص و خصوصاً از مال امانی را چهره قانونی داد و به وضع قانونی الزامی کرد؟
لذا نه هرچه شرع گفته«قانونی» است و نه هرچه قانون گفته«شرعی» است. کافی است شرع مخالف قانون و قانون مخالف شرع نباشد. انطباق تطابقی نه لازم و نه ممکن و نه قانونی و نه شرعی و نه عقلانی است. بسیاری امور و مسائل است که اصلاً در شرع نیامده و بسیاری شرعیات است که در هیچ قانونی نیامده و نخواهد آمد و یا نمیتواند که بیاید یا شاید اصلا قانون جای بیان آن نباشد و از همه گذشته، شرع احکام اولیه و ثانویه دارد و حکومت نیز اختیارات و ضرورتهایی دارد. در سابقه تاریخی و فقهی نیز برخی علل گفته آمد. علاوه بر اینکه معاملات احکام امضائی است اصل ادعای عدم جواز، بهانه جویی است مگر بر قواعد استاندارد، تلفن، اینترنت، ماهواره و صدها مستحدثه سبق جواز داریم؟
۴- در«فرض قانونی مطلق ماده ۲۲ ق.ث» مقنن طی مواد ۱۰۵ و ۱۰۶ ق.ث مطالبه «قیمت» را نیز بعد ازثبت ملک در دفتر املاک بسان«عین» منعکرده است. علت منع «قیمت» چیست؟ ممکن است مطالبه عین موجب ابطال ثبت ملک و دفتر املاک شود ولی مطالبه«قیمت» ملازمهای با ابطال ثبت و بطلان دفتر املاک به طور مستقیم ندارد فلذا چرا مطالبه قیمت منع شده است؟ پاسخ در مستقیم و غیر مستقیم است، بله ممکن است در مطالبه قیمت، با معسر و ورشکسته و ممتنع و مستنکفی مواجه شود اصل بر مطالبه عین قرار خواهد گرفت و مضافاً با وجود عین، اعسار مسموع نخواهد بود فلذا سرانجام منتهی به توقیف همین عین و ابطال ثبت و اعلام بطلان دفتر املاک خواهد شد و فرض مطلق نقض خواهد شد. لذا مقنن دور اندیشی کرده است و دعوای عین و قیمت هر دو را منع کرده تا اتقان ثبت و دفتر املاک و اطلاق آن را بیان و تضمین کند و تصریح کند که اماره نیست و اثبات خلاف آن در هیچ صورتی ممکن نخواهد بود. و بدین سبب حتی دعوای مسئولیت مدنی و مطالبه خسارت نیز نمی تواند و نباید تعرضی به ثبت ملک و دفتر املاک نماید.
۵- در تعارض سند عادی با سند رسمی مؤخر گفته شده است در معامله رسمی دوم، معامل مالک نبوده است و تنظیم سند انتقال«مطابق قانون» نبوده و ماده ۲۲ ق.ث انطباق را ضروری می دانسته فلذا سند رسمی مؤخر باطل است، عنایت بفرمائید مستنداً به ماده ۲۲ اعلام می نمایند انتقال منطبق بر قانون و منطبق بر ماده ۲۲ نبوده و اقدام رسمی به ظاهر منطبق بر قانون و ماده ۲۲ باطل است. و باید تغییر کرده و اصلاح شود. این استدلال به نفع چه کسی؟ به نفع دارنده سند عادی مقدم آنکه پذیرشش ممنوع بوده لذا نتیجه و خلاصه استدلال این است که؛ طبق امر ممنوعه، و مستنداً به ماده۲۲ مصداق صحیح ماده۲۲ و مواد دیگر؛ باطل، فلذا نتیجه اعمال ماده۲۲ منتفی و بلااثر و سرانجام، حاکمیتِ حق دارنده سند عادی(ممنوعه) قبول و این اقدام مستنداً به ماده ۲۲ صحیح و مستنداً به ماده۲۲ قابل اجرا و طبق ۲۲ قابل ترتیب اثر و دفتر موضوع ماده ۲۲ تغییر و نهایتاً سند مالکیت طبق ماده ۲۲ صادر و تسلیم دارنده سند عادی مرقوم گردد. در حالی که هرگونه اعتبار قائل شدن برای سند عادی فی نفسه نقض ماده۲۲ بوده و پذیرش آن نیز طبق ۴۸ صراحتاً ممنوع بوده است!! حقاً و انصافاً طرفدار ماده ۲۲ هستید یا نیستند ماده ۲۲ صحیح هست یا نیست ابطال ماده۲۲ مستنداً به ماده ۲۲ برای حاکمیت امر ضد ماده ۲۲ و برای کسیکه خلاف ۲۲ عمل کرده و در محکومیت سند مطابق ۲۲ و کسی که عمل برطبق ۲۲ کرده است، بفرمائید طرفدار که هستید؟!!
اضافه بر آن اینکه اگر سردفتر و اصحاب سند رسمی بخواهند«مطابق قانون» عمل نمایند و از این امر اجتناب نمایند چگونه باید از عدم وجود سند عادی مقدم مطمئن گردند؟ اصحاب سند اقرار میکنند و اعلام میدارند، وجود ندارد اداره ثبت هم در پاسخ اشارهای بوجود ندارد حداکثر کاری که سردفتر و خریدار می توانند انجام دهند این است که در ضمن سند یا به سند مستقل، از بایع اقرار و تعهد بر عدم وجود سند عادی مقدم و تعهد بر کشف فساد بگیرند، در حالی که اصل بر عدم آن است اکنون اگر علیرغم همه این اقدامات و احتیاطات، سند عادی مقدم و معامله معارض مقدم کشف گردد تکلیف چیست؟ اطمینان از عدم ابراز چگونه قابل تحصیل است؟ آیا در حیطه اختیار سر دفتر، اداره ثبت و اصحاب سند هست؟ آیا در حیطه اقتدار مقام قضائی هست؟ ضمانت و تضمینی بر عدم کشفش وجوددارد؟ سروران معظم هیچ چارهای جز اینکه«بودش» را «نبود» تلقیکنیم نیست«وجودش» را باید «عدم» انگاریم وگرنه هیچ راه استخلاصی نیست. و این است «انطباق» با قانون و همین است معنای عدم پذیرش ماده ۴۸ وگرنه اقدام غیر معمول ابطال ۲۲ به استناد ۲۲ برای حاکمیت ضد ۲۲ و به دست دادگاه و دفتر خانه و ثبت تا بینهایت ادامه و امتداد و استمرار خواهد داشت و متأسفانه هیچ یک هیچ پایانی ندارد و نخواهد داشت.
۶- وضع ماده ۲۲ به نحوی است که اجازه نمی دهد آثار احراز وقوع معامله بدون سند رسمی و قبل از تاریخ سند رسمی را به رسمیت شناخت بنابراین احراز وقوع معامله در دادنامه الزام به تنظیم قابل ترتیب اثر قهقرائی نخواهد بود، تغییر دفتر املاک به تاریخ ماقبل ممکن نیست، مستلزم تکذیب خود است و اگر ممکن نیست؛ استیفاء حقوق مالک از تاریخ وقوع معامله چگونه خواهد بود، منافع مستوفا و منافع تفویت شده در همه موارد قابل استدراک نیست. الزام و اعتبار دادنامه مقام قضائی مسلوب و منتفی خواهد بود در حالی که هیچ یک با محدودیت قانونی و استثناء مواجه نیست. آیا عملکرد قاضی منطبق بر قانون نیست؟ یا قانون، قانون نیست؟ اشکال در کدام است؟
۷- اصل ماده ۷۲ ق.ث بیان اصل نسبی بودن قراردادها فی مابین اصحاب سند رسمی و بیان یک استثناء بر آن در اعتبار آن علیه ثالث است. تفسیر مرحوم دکتر شهیدی (رحمه الله) از این ماده و استفاده وی از وصف (کامل) برای قائل شدن نوعی اعتبار برای سند و معامله عادی علاوه بر اینکه قیاس مع الفارق است و توسعه استثناست در علم اصول نیز وصف را فاقد مفهوم معتبر می دانند و مخالفش را حجت نمیدانند. لذا «اعتبار کامل» «سند رسمی» «ملک ثبت شده» علیه ثالث به واسطه رسمی بودن سند و ثبت شده بودن ملک است و سند عادی تحت هیچ شرایطی و علیه هیچ ثالثی هیچ اعتباری ندارد تا کامل باشد یا ناقص در این موضوع این دو سند قابل قیاس نیست. اساس جعل سند عادی برای اعتبار آن فی مابین طرفین سند است اصلا وضع و جعل برای اعتبار علیه ثالث نشده و تحت هیچ شرایطی نمی تواند این چنین باشد و حتی تسجیل قضائی و احراز اصالت در پی انکار و تردید نیز نمی تواند ماهیت و ذات آن را تغییر دهد^[۳۶].
بنابراین وقتی «اعتبار» منتفی است «کامل و ناقص و کم و زیاد» آن سالبه به انتفاء موضوع است و استناد به آن تشبث به حشیش است. جایی که اعتبار سند رسمی علیه ثالث منوط به نص قانون است حکم سند عادی معلوم است.
۸- مصادیق «عدم پذیرش» در قوانین متعدد و غیر حقوق ثبت را در نظر آورید و تأمل فرمائید و از جمله معنای آن در عدم پذیرش املاک مجهول المالک ثبتی آیا می تواند منحصر به اثباتی باشد،؟ عدم پذیرش معاملات قاچاق، مواد مخدر و دهها و صدها مصادیق دیگر، علت عدم پذیرش«عدم ثبوت» است علاوه اینکه بعضی فروض در دعوای الزام به تنظیم سند رسمی«پذیرش» سند عادی و ادعای خواهان مستلزم بطلان اسناد مالکیت وارث و معاملات عادی ورثه و نهایتاً مستندات خواهان است مثلا در تعاقب ایادی کسی مدعی شود که من در حیات مورث خوانده به سند عادی خریدهام و به خواهان انتقال دادهام و انتقال خوانده(وارث) به خواهان دیگر یا خواندگان دیگر صحیح نیست، نتیجه نهایی این دعوا مستلزم بطلان «انتقال ارثاً» و مآلاً بطلان مستندات خواهان فعلی است. در تعاقب ایادی عمودی و افقی یا طولی و عرضی تصور این فروض بسیار است و لازمه پذیرش ادعا، بطلان دادخواست و رد آن است و این تعارض و تضاد لاینحل خواهد ماند.
ج) ایرادات در ادله اثبات
۱- خلاصه و عصاره تعریف نظریه اثباتی از سند
خلاصه و عصاره نظریه اثباتی محض چنین است؛«سند رسمی آن است که با سند عادی قابل ابطال نیست و دلالتی بر ثبوت ندارد و سندیت آن تا زمانی مقبول است که دلیلی (اقرار و شهادت)مخالف آن ارائه و اثبات نشده است.»
درحقوق فرانسهکه شبیه فقه شیعه وحقوق مدنی ما عقود ناقله رضائی وتملیکی است مقننمجبورشده است در املاک برای قابلیت استناد معاملات علیه ثالث آن را منوط به ثبت نماید^[۳۷]. و درحقوق آلمان وبلژیک که عقدعهدی است، تملیک را منوط به تسلیم به طورعموم و در املاک ثبت شده منوط به تنظیم سند رسمی نموده است^[۳۸]. آیا مقنن ایرانی در هشتاد سال پیش و با ملاحظه سابقه فقهی و مطالعه تطبیقی و خصوصا اقتباس از آلمان و فرانسه حقیقتاً، سندرسمی را بسان قفل و رمز^[۳۹] یا کلید ساختمان تلقی کرده است و اینگونه حقوق ثالث و دولت و ملت را تضمین کرده است واقعاً سند رسمی همین است که نظریه اثباتی میگوید؟
تفسیر قانون ثبت در ظرف زمانی آن بسیار راهگشاست در سال ۱۳۱۰ قانون ادله اثبات وجود نداشته و چهار سال بعد که قانون ادله تصویب شده است تذکر داده و تصریح کرده اقرار و شهادت علیه سند رسمی قابل استفاده نیست و از سال ۱۳۱۰ تا سال ۱۳۶۰ (۵۰سال) نیز به این قانون عمل شده است چگونه امروز بدون توجه به این مبانی تاریخی و سابقه قضائی می توان سند رسمی را اینچنین بی هویت و رسوا کرد؟ خصوصاً در مورد ملک ثبت شده، آیا میتوان همین تعبیر از سند رسمی نقل ملک ثبت شده را برای یک تعهد رسمی ساده یا یک رضایت نامه یا اقرار نامه ساده رسمی به کار برد؟ آیا می توان یک تعهد ساده دانشجویی را که بطور رسمی تنظیم شده است فاقد ثبوت و قابل ابطال به اقرار و شهادت و غیر قابل ابطال به سند عادی دانست؟ آیا یک رضایت نامه رسمی انصراف از دعوا یا از حق را میتوان اینگونه تلقی کرد؟ (ظاهراً برای طرفداران نظریه اثباتی عواقب کار و نتایج نظر در سایر موارد و سرانجام کار و تعمیم به موارد مشابه مهم نبوده و نیست).
۲- اجبار، عام مطلق است خاص مقید کردن آن خلاف اصول است
الزام و اجبار مقنن به ثبت اسناد معاملات (وجوب سند) مطلق است شامل ثبوت و اثبات هر دو میشود. مقید کردن امر مطلق به اثبات و منحصر کردن آن به جنبه اثباتی تنها، هر دو خلاف اصول است. حمل لفظ در معنای موضوع له یا معنای قانونی(حقیقت قانونیه یا شرعیه یا عرفیه) صحیح است و انصراف از آن منوط به قرینه صارفه است، در مواد ۴۶ و ۴۷ هیچ قرینهای وجود ندارد که حمل و انصراف در معنای اثباتی را توجیه کند قرینه مجاورت«ادارات دولتی» با «محکمه» در ماده۴۸ نه تنها چنین دلالتی ندارد بلکه بالعکس به خلاف نظر مرحوم دکتر شهیدی دال برکل حاکمیت است وسلب حمایت قانون از اثبات به غیر سند است بنابراینمقیدکردن مطلق و منحصرکردنعام(منع تنهااثباتی و صرفااثباتی) فاقددلیل است وخلاف اصول است.
۳- «عدم پذیرش» عام مطلق است خاص مقید کردن آن نیز خلاف اصول است
در ماده ۴۸ نیز«عدم پذیرش» مطلق است. هم ثبوتی و هم اثباتی است، اینجا نیز طرفداران نظریه اثباتی مثل وجوب سند در ماده ۴۶ و ۴۷ برخلاف اصول و خلاف منطق، عام را منحصر و مطلق را مقید کردهاند و هیچ قرینه و دلیلی هم ارائه نکردهاند.
مضافاً در ماده مرقوم «سند غیررسمی» نیز مطلق است آن را نیز فقط از جنبه اثباتی و منحصر به اثبات می دانند یعنی امر عام مطلق را دوبار منحصر و محدود کردهاند(منع تنها اثباتی و صرفا اثباتی).
۴- سیاست یک بام و دو هوا
طرفداران نظریه اثباتی علیرغم دو اقدام فوقکه منطقا انتظارمیرود در وجوب دلیل موضوع امریه ماده ۴۶ و ۴۷ نیز همینگونه رفتار کنند و آن را نیز حمل بر دلیلیت دلیل و منحصر به سند رسمی نمایند با کمال تعجب و شگفتی ملاحظه میشود که حمل بر دلیلیت دلیل در وجوب، کردهاند ولی در انحصار دلیل به سند رسمی، محصور نماندهاند بلکه قسم دوم را به عکس دو تفسیر فوق منحصر به جنبه اثباتی آن دلیل میدانند، یعنی علیرغم آنکه وجوب سند را از باب دلیلیت میدانند و باید فقط آن را، تنها دلیل قابل قبول تلقی کنند متأسفانه تنها، اثباتی، قابل قبول می دانند. وجوب سند از باب دلیل است ولی تنها دلیل قابل اثبات نیست بلکه فقط دلیل اثبات است و این است سیاست یک بام و دو هوا، وجوب مطلق، مقید به اثباتی شد، ولی عام، دلیلیت و اثباتی، منحصر به اثباتی شد و عدم پذیرش مطلق، مقید به اثباتی شد و عام دلیلیت و اثباتی، منحصر به اثباتی شد ولی در وجوب دلیل به جای تنها دلیل اثباتی، آن را منحصر به، تنها، دلیل اثباتی می دانند.(اثباتی منحصر نه دلیل منحصر).
۵- کفایت دلیل اثباتی غیر سند رسمی بجای سند رسمی!
اگر وجوب سند؛ تنها متوجه اثباتی آن باشد، منطقاً باید هرجا که دلیل اثباتی رسمی، غیر از سندرسمی دفترخانه وجود داشته باشد؛ وجوب بایستی منتفی و مندفع باشد! آیا دادنامه اثبات حق، دلیل اثباتی رسمی نیست؟ آیا اقرار نامه رسمی دلیل اثباتی رسمی نیست؟ چرا در این فروض هم نیازمند به دلیل اثباتی رسمی هست؟ آیا این مؤید انحصار«اثبات» به سند رسمی نیست؟ و اگر سند رسمی وجود داشته باشد نیازی به سایر ادله رسمی نیست و این مؤید کفایت سند رسمی است در حالی که سایر ادله کافی نبود. لذا چرا باوجود سندرسمی دلیل دیگری نیازنیست ولی با وجود سایرادله، دلیل سندرسمی نیزضروری است؟
۶- شرط لب یا شرط هیئت لب
به تعبیر مرحوم صاحب کفایه؛ تنظیم سند «شرط لب» نقل است یا «شرط هیئت» نقل؟ ذات و ماهیت (ثبوتی) یا پس از نقل، صورت (اثباتی) آن بایستی رسمی تنظیم گردد؟ تردیدی نیست که وجوب تنظیم سند قطعی و واجب مشروط است، نه وجوب مشروط. نقل، سببوجوب نیست، بلکه، نقل به سند، واجب است.
نقل و انتقال به سند و ضمن سند، موضوع امر و واجب است نه آنکه نقل با سند یا در قالب و صورت سند و بعد از وقوع نقل موضوع امر باشد.
علت این استکه؛ شرط سندرسمی، حتی اگر«مانع» تلقی شود، تا رفع آن، «نقل» محقق نخواهد شد و تا«نقل» محقق نشود، وجوب، واجب و حاصل و محتوم نخواهد شد و در این صورت دور و تسلسل باطل لازم میآید، وجوب سند منوط به نقل و نقل منوط به وجوب خواهد شد. و اگر «شرط» تلقی شود؛ تا «وجودش» موجود نشود، نقل، محقق نخواهد شد. فلذا در هر دو صورت(شرط یا مانع) وجوب معلق بر نقل نمیتواند باشد و طبق ماده ۲۲، امکان تحقق اثر عقد(نتیجه-نقل) قبل از سند رسمی نیست. بنابراین چارهای نیست که سند رسمی را«شرط» (جزء سبب) بدانیم نه مانع و این ایراد اساسی نظریه تملیک مؤخر است که علیرغم عبارت ظاهری، سند رسمی را«مانع» تلقی کرده و انفکاک علت از معلول را به خلاف حقوق مدنی و سابقه فقهی تجویز نموده است. و از این بیان معلوم می گردد که چارهای نداریم تا تنظیم سند را شرط لب بدانیم، امکان شرط هیئت تلقی کردن وجود ندارد.
و پیشتر گفتیم که اگر وجوب صرفاً اثباتی باشد و نقشی در ثبوت نداشته باشد، امتثال امر و اتیان واجب موجب «اثبات» خواهد بود و تخلف و ترک آن موجب «فقد اثبات» خواهد بود. وقتی وجوب، وجوب اثباتی است، ترک و تخلف هم، ترک و تخلف اثباتی است نه ترک و تخلف دلیلیت دلیل خاص، بنابراین حتی اگر وجوب، وجوب اثباتی باشد؛ شرط، شرط لب اثبات است، نه شرط هیئت اثبات و طرفداران صرفا اثباتی با قائل شدن به فقد دلیلیت دلیل خاص در فرض تخلف، حتی آن را شرط هیئت اثبات هم نمیدانند. چرا که معنای شرط هیئت اثبات بودن این است که اگر سند رسمی، رسمی تنظیم شده باشد دلیل اثبات است وبطلان این عقیده اظهر منالشمس است فلذا آنکه ترک و تخلف را سبب فقد دلیلیت دلیل خاص میداند نه معتقد به شرط لب است و نه معتقد به شرط هیئت و در این صورت معنای گفته وی این خواهد بود که اگر سند رسمی، رسمی تنظیم نشده باشد، دلیل اثباتی نخواهد بود!!! و بطلان این عقیده نیز اظهر من الشمس است.
نتیجه آنکه وجوب تنظیم سند، چه نقشی در ثبوت داشته باشد یا در اثبات؛ در هر کدام که باشد، شرط لب است، اکنون این سوال مطرح خواهد بود که؛ آن را جزء سبب (نقش ثبوتی) تلقی کنیم، با قواعد و اصول، تضاد و تغایر بیشتری دارد یا آنکه آن را شرط اثبات بدانیم و موجب انفکاک علت از معلول بدانیم؟ شرط لب ثبوت باشد، عنصری اضافی در اسباب وقوع، تلقی کردهایم و شرط لب اثبات باشد، اثبات به غیر آن را ممنوع تلقی کردهایم و فی نفسه جدایی اثر از مؤثر را تجویز کردهایم؟!
حقیر را نظر بر آن است که در سرانجام و نتیجه توفیری نخواهد بود وقتی اثبات به غیر سند مقدور نباشد، ثبوت واقعه، واقع نخواهد بود و وقتی ثبوت بدون آن محقق نگردد، ثبوتی واقع نخواهد بود، لذا جزء سبب بدانیمش یا مانع اثبات چه تفاوتی خواهد کرد؟ دعوا، دعوای لفظی خواهد بود و شما هرچه خواهی بنامی، بنام. انگور یا عنب یا اُذُن!!
۷- شبهه سکوت
شبهه کردهاند که چرا رسمی، واجب و مقبول و عادی مردود و الباقی مسکوت؟ از نظر فن قانون نویسی، عام، مقدم میآید و استثناء موخر و در عام بایستی تمام ادله میآمد و در استثناء، یک مصداق خارج میگردید. و یا فقط استثناء ذکر میگردید تا باقی از شمول حکم استثناء خارج باشد. اکنون شبهه این است که مقنن به هیچیک از این دوروش عمل نکرده و مصادیق مسکوت را مجمل و مبهم گذارده، شبهه مصداقی و حکمی، و در اصول گفته شده است اجمال به عام سرایت میکند، لیکن به نظر ما مصادیق مسکوت مشکوک خروج تخصصی دارند؛ اولاً «ادله مکتوب» نیستند و ثانیاً؛ هیچ یک امکان جمع ثبوت و اثبات درخود را ندارند، علاوه اینکه در وقت مقرر دلیل قانونی نبودهاند و هنگامی که به عنوان دلیل احصاء شدهاند تذکر به عدم تقابل و تعارض و عدم قابلیت دلالت در موضوع وجوب سند دادهاند، لذا شبههای نمیماند. بعلاوه شبهه از وقتی حاصل شده است که حذف و اصلاح کردهاند و قبل از آن حدود ۵۰ سال، محل تردید نبوده است. بعلاوه عامی، منعقد نشده است تا شبهه خروج مصادیق مطرح باشد، ۲ حکم مستقل و مجزا مربوط به ۲ دلیل اثبات حق یا دعوا بیان شده است یکی (رسمی) واجب و دیگر(عادی) مردود.
در وقت انشاء حکم، دلیل دیگری وجود نداشته تا حکم آن بیان شود.
شبهه و تردید بعد از وضع قانون ادله اثبات دعوا قابل وقوع بوده است که مقنن ضمن تشریع ادله، دفع کرده و بعد از آن هم تا ۵۰ سال بدون تردید عمل کرده است بنابراین دوران امر بین امور متباین یا تردید در اقل و اکثر در وقت تصویب قانون وجود نداشته است و از منظر قانون امروزی نیز همین استدلال (خروج تخصصی) باز هم جاری است چرا که سایر ادله در وقت تصویب قانون ثبت «دلیل قانونی» نبودهاند، تا اثبات به آنها مقدور باشد یا نباشد.
لذا با وجود تصریح مقنن به دلیلیت سند رسمی برای نقل ملک ثبت شده و عدم دلیلیت سند عادی؛ مقنن امروز باید تصریح کند که سایر ادله توان اثبات نقل ملک ثبت شده را دارند یا خیر؟ و به نظر ما این مقدور نخواهد بود چرا که «اثبات» بغیر سند مقدور نیست نه اینکه دلیل، دلیل نیست. مگر آنکه مقنن انحصار اثبات به دلیل خاص(سندرسمی) را بشکند، که در این صورت ممکن خواهد بود و تا چنین نصّی به تصویب نرسد، مجوزی نداریم.
۸- ذات و ماهیت نمیتواند شرط اضافی باشد
اثبات آنجه پیشتر«اظهر من الشمس»آمد؛ گفتیم، شرط اثبات است نه شرط دلیل اثبات، اکنون میگوئیم؛ رسمیت جزء ذات و ماهیت دلیل است آنچه جزء ذات و ماهیت است نمیتواند علاوه بر ذات و ماهیت شرط اضافه و ورای ذات و ماهیت باشد. تکرار جزء سبب آن هم جزء مقوّم، در بعد از تحقق ذات و ماهیت به عنوان شرط، محال است، جز سبب، علتی از علل تام، یا بوده است، تحصیل مجدد، تحصیل حاصل و محال است و یا نبوده است، که حصول علت تامه، محال بوده است وتا حاصل نیاید، حصول شرط، محال است، نوبت به شرط نمیرسد.
بنابراین لزوم رسمیت سندرسمی غیر معقول است ولی لزوم وجوب اثبات به سند رسمی کاملاً معقول است. علاوه اینکه ترتب جزاء درشرط دلیلیت دانستن، ممکن نیست، (اگر سند رسمی، رسمی نباشد، دلیل مقبول، نخواهد بود.) ولکن اگر شرط اثبات باشد ترتب جزاء کاملاً معقول و ممکن است (اگر دلیل، رسمی نباشد، اثبات ممکن نخواهد بود یا منتفی خواهد بود)