منابع پایان نامه ها | قسمت 21 – پایان نامه های کارشناسی ارشد |
۱- در اجتماع انسانها، در برابر هر تعهد حقی وجود دارد. برطبق اصول، هرشخص میتواند برای خود تعهد ایجاد کند، ولی چون این تعهد با ایجاد حق برای دیگری ملازمه دارد که بدون رضای صاحب آن امکان ندارد، این مانع باعث می شود که شخص نتواند با یک اراده برای خود ایجاد تعهد کند.[۱۲۴]
۲- الزام ناشی از عقود به این دلیل قابل توجیه است که دو اراده بهم برخورد کرده و به ایجاد تعهداتی منجر شده که هیچ یک از آن دو نمی توانند این بنای مشترک را برهم زنند. اما در ایقاعات که نتیجه یک اراده هستند، لزوم تعهد از کجا نشأت میگیرد؟ چرا اراده مؤجد تعهد نتواند آن را منتفی سازد؟[۱۲۵] در پاسخ این انتقاد برخی گفته اند که در عقد غائبین مصلحت اقتضا میکند که ایجاب کننده نتواند از ایجابش عدول کند، زیرا در غیر این صورت استقرار و ثبات معاملات از بین می رود ملاک لزوم و جواز در عقد و ایقاع، مصالح متعاقدین است و با توجه به این ملاک و نظر به قدرت خلاق نفس، مانعی نیست که ایجاب کننده به صرف قصد خود بتواند تعهد یک طرفی لازم را به وجود آورد.[۱۲۶] آنچه در ماده ۵۱۵ قانون مدنی افغانستان آمده است به روشنی معلوم است که ایجاب ملزم بر اساس نظریه تعهد یک طرفی توجیه شده است. در این ماده آمده است که :« هرگاه شخصی که از وی ایجاب یا قبول صادر گردیده وفات نماید یا قبل از آنکه بر ایجاب یا قبول وی اثری مرتب شده باشد، فاقد اهلیت گردد، حینی که طرف مقابل از همچو ایجاب یا قبول علم حاصل نماید، عقد صحیح پنداشته شده و اثر مطلوب بر آن مرتب میگردد. مشروط بر اینکه اظهار اراده یا طبیعت معامله بخلاف این امر دلالت ننماید.»
ب- نظریه پیش قرارداد: بعضی ها نظریه پیش قرارداد را مطرح کردند و گفتند موجب بخاطری نمی تواند از ایجاب عدول کند که در واقع یک قرارداد بین طرفین وجود دارد. البته این یک قرارداد اصلی است مبنی بر عدم عدول موجب از ایجاب. البته پیشنهاد اصلی که مورد قبول قرار گیرد برای طرفین تعهد آور است. اما پیشنهاد دیگری مربوط به حفظ نخستین ایجاب تا زمان معین است که بموجب آن گوینده ایجاب باید پای بند و ملتزم بماند، هیچ تعهدی برای طرف مخاطب ایجاد نمی کند و تنها به سود او است. پس، همین که بطرف قبول عرضه شود و او در برابر هیچ پاسخی ندهد، ظاهر این است که میخواهد از آن مدت برای اندیشیدن و تهیه مقدمات استفاده کند. سکوت او در این اوضاع و احوال، نشانه قبول این پیشنهاد مقدماتی و مفید است. بدین ترتیب پیش از وقوع عقد اصلی، قرارداد ضمنی دیگری بسته می شود که گوینده ایجاب را ملتزم به نگاهداری آن میکند. این قرارداد ضمنی را در اصطلاح پیش قرارداد مینامند.[۱۲۷] طرف مقابل عدم عدول را به طور ضمنی می پذیرد. ولو موعد داشته یا نداشته باشد اگر موعد نداشت تا مدت متعارف موجب نمی تواند از ایجاب خود عدول کند. بنظر میرسد در قانون مدنی افغانستان از این نظریه هم پیروی شده باشد. در ماده ۵۱۶ قانون مدنی آمده است « (۱) هرگاه برای قبول، معیار تعیین شده باشد ایجاب کننده نمی تواند تا ختم میعاد معینه از ایجاب خود منصرف گردد. (۲) در صورت عدم تصریح میعاد، قبول احیاناً از قرائن ظاهری و یا طبیعت معامله شده میتواند.» بنظر میرسد در قانون مدنی افغانستان پذیرفتن نظریه ایجاب ملزم را بر این اساس نیز می توان توجیه کرد اما این نظر را نمی توان پذیرفت زیرا آنچه در ماده ۵۱۵ آمد توجیه صریح نظریه تعهد یک طرفی بود. زیرا بر اساس این نظریه اگر موجب قبل از اینکه ایجاب به آگاهی طرف برسد فوت کند ایجاب از بین می رود. حال آنکه در قانون مدنی افغانستان این طور نیست و ایجاب با مرگ موجب از بین نمی رود. نظر مذکور این امتیاز را دارد که طرفین را از نظریه اراده یک طرفی بی نیاز میکند و از همان نظریه سنتی که می گفت عمل حقوقی منشأ التزام نمی شود مگر اینکه در قالب عقد باشد و از آنجا که بر اساس تیوری ایجاب ملزم، ایجاب وقتی الزام آور است که بطرف مقابل برسد، نظریه عقد فرضی با شرط وصول ایجاب به طرف مقابل برای الزام آور شدن، متحد است و وقتی که طرف مقابل به ایجاب علم پیدا کرد، فرض میکنیم که بین طرفین در خصوص این مهلت معین عقدی منعقد شده است.[۱۲۸] براین نظریه نیز انتقادهای کردهاند.
۱- اینکه سکوت در صورتی میتواند نشانه رضا باشد که نتوان در وجود اراده باطنی ساکت تردید کرد. ولی در این فرض معلوم نیست که مخاطب قصد استفاده از مهلت را داشته باشد.[۱۲۹] و از نظر اصولی اصل عدم وقوع قبل و عدم حصول توافق ضمنی است.[۱۳۰]
۲- این چنین فرضی را نمی توان در ایجاب عام پذیرفت.
اما درباره اثر پیش قرارداد نظریات متفاوتی وجود دارد. ۱- تخلف از پیش قرارداد که درباره حفظ ایجاب بسته شده ، برای گوینده آن مسئولیت مدنی به وجود می آورد. این مسئولیت ناشی از نقض عهد است جنبه قراردادی دارد. و طرف خطاب از اثبات تقصیر ایجاب کننده معاف است. بنظر این ها عقد از توافق دو اراده به وجود میآید. پس در هنگام قبول نیز گوینده ایجاب باید به انعقاد آن راضی باشد و عدول از ایجاب توافق اراده ها را ناممکن میسازد، هرچند که مسئولیت نیز به وجود آورد. ۲- قرارداد ضمنی مربوط به حفظ ایجاب، اختیار گوینده آن را از بین میبرد. رجوع از ایجاب در این وضع بی اثر است و قبول طرف خطاب عقد را اتمام و محقق میکند بدین ترتیب، وقوع عقد نتیجه تراضی است نه حکم محکمه و نباید آن را وسیله جبران خسارت شمرد.
ج- نظریه مسئولیت مدنی (شبه جرمی): بر اساس این نظریه وقتی که موجب تعهد میکند که از ایجابش عدول نکند در واقع در طرف مقابل این اعتماد را ایجاد میکند که او هزینه های را متحمل شود و وقت صرف کند. بناءً اگر موجب از ایجابش عدول کند بطرف مقابل خسارت وارد کرده و از باب مسئولیت مدنی مسئول دانسته می شود.
مبنای نظریه مسئولیت مدنی این قاعده عادلانه است که «هیچ کس نباید از اقدام دیگری زیان ببیند» (مفاد قاعده لاضرر[۱۳۱]). میگویند، عدول از ایجاب تقصیر است و زیان های ناشی از آن باید جبران شود. بر اساس قاعده لاضرر ، هیچ کس نباید سبب ورود زیان به دیگری گردد، در حالی که ایجاب کننده با عدول خود از ایجاب، در اعمال حق خود سوء استفاده کرده و سبب ورود زیان بطرف دیگر می شود که این ضرر باید جبران شود.[۱۳۲] طرف قبول حق ندارند ادعا کند که با وجود عدول از ایجاب قبل از قبول، قرارداد واقع می شود، ولی این حق را دارد که خسارت ناشی از این اقدام را از دادگاه مطالبه نماید. زیرا، نظم در معاملات ایجاب میکند که هیچ یکی از دو طرف قرارداد نتواند اعتماد مشروعی را که در دیگری به وجود آورده است ندیده بگیرد. از سوی دیگر، چون عادلانه ترین راه جبران خسارت این است که قبول کننده به نتیجه مورد انتظار خود که عبارت از انعقاد عقد است برسد، محکمه میتواند در مقام رفع ضرر ، عقد را واقع اعلام کند.
فرم در حال بارگذاری ...
[پنجشنبه 1401-09-24] [ 02:36:00 ب.ظ ]
|