ایراد دیگری که بر قانون موردبحث وارد می‌باشد، این است که با توجه به نسخ صریح “قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل (۲۱) قانون اساسی دادگاه (خانواده)”^[۵۹] فعالیت دادگاه خانواده موجود که بر اساس قانون مذکور به وجود آمده اند، غیرقانونی است؛ و این موضوع یکی از اشتباهات غیر قابل توجیه قانون‌گذار است زیرا با توجه به مفاسدی که در استثناء نکردن مکان رسیدگی به دعاوی خانوادگی بیان شد و همچنین اقدام عملی که در این راستا و در بیشتر نقاط کشور از سال ۱۳۷۶ به بعد صورت گرفته است محروم کردن مردم از این حق در طول ۳ سالی که تشکیل دادگاه های خانواده طول می کشددارای مفسده است؛ مع الذلک به نظر می‌رسد انجام این عمل فاقدمبنای قانونی (ادامه کار دادگاه های خانواده) ارجح است تا اعمال مقرراتی که دارای مفسده خواهد بود؛ همچنین بعید به نظر می‌رسد که قانون گذار تا قبل از تشکیل دادگاه خانواده، نظر بر برچیده شدن دادگاه های موسوم به خانواده داشته باشد.

علی ای حال در قانون ‌جدید حمایت خانواده برخلاف “قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل۲۱” قوه قضاییه، مکلف گردیده است بدون هیچ عذری در مدت زمان مشخص یعنی سه سال از زمان تصویب قانون، نسبت به تشکیل این دادگاه ها در تمامی حوزه های قضایی شهرستان اقدام نماید و این اقدام مقنن با توجه به قانون فوق الاشاره و یا حتی لایحه قانونی تشکیل دادگاه مدنی خاص، نوعی نوآوری در شیوه قانون نویسی محسوب می شود؛ پس باید منتظر ماند و دید که قوه قضاییه تا اسفند سال ۱۳۹۴ ‌به این تکلیف قانونی عمل می‌کند یا خیر؟

ب: جایگاه دادگاه خانواده در نظام دادرسی کشور

منظور از جایگاه دادگاه خانواده در نظام دادرسی، این است که بررسی کنیم دادگاه خانواده در چه رده، نوع و درجه ای از سلسله مراتب مراجع قضایی قرار گرفته است و همچنین مراجع عالی و تالی که می‌توانند بر تصمیمات این دادگاه اثر بگذارند، و یا از آن تصمیمات تأثیر بپذیرند کدامند.

مراجع قضاوتی ایران در یک تقسیم کلی به دو صنف مراجع قضایی و مراجع اداری تقسیم می‌شوند؛ مراجع قضایی نیز به لحاظ موضوع رسیدگی به دو صنف مراجع قضایی کیفری و مراجع قضایی حقوقی تقسیم می شوندو مراجع حقوقی نیز یا از نوع مراجع عمومی است و یا از نوع مراجع استثنائی، مرجع عمومی صلاحیت رسیدگی به کلیه موضوعات مربوط به آن صنف را دارد مگر آنچه که در قانون، رسیدگی به آن در صلاحیت مرجع استثانئی قرار گرفته است و بر عکس مرجع استثنائی مرجعی است که صلاحیت رسیدگی به هیچ موضوعی را ندارد مگر آنچه را که قانون، در صلاحیت آن مرجع قرار داده است؛ درجه مرجع نیز با توجه به سلسله مراتب آن مراجع نسبت به دیگر مراجع تعیین می شود.^[۶۰]

بحث پیرامون مراجع اداری و مراجع کیفری از حوصله این نوشتار خارج است در واقع دادگاه خانواده از صنف مراجع حقوقی قضایی است؛ زیرا اولاً در ماده ۱ قانون مورد بحث قوه قضائیه مأمور تشکیل این دادگاه ها در حوزه های قضایی شده است فلذا اداری نیست؛ ثانیاًً تمام موضوعات داخل در صلاحیت دادگاه که در ماده ۴ ان قانون تصریح گردیده اند از جمله موضوعات مدنی است و نه کیفری، همچنین نحوه دادرسی هم آنچنان است که برای امور حقوقی مرسوم است؛ البته اداره حقوقی قوه قضاییه در یک نظر مشورتی^[۶۱] مخالف این دیدگاه، اظهار عقیده ‌کرده‌است و برای دادگاه خانواده، صلاحیتی دوگانه در نظر گرفته است،که در گفتار مربوط به صلاحیت دادگاه خانواده پیرامون آن بحث خواهیم نمود.

دادگاه خانواده را با عنایت به اینکه موضوعات داخل در صلاحیتش احصاء گردیده است و مقنن همانند دادگاه های موضوع قوانین حمایت خانواده قبلی و قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل بیست و یکم(۲۱) قانون اساسی ، صراحتاً یا تلویحاً این دادگاه را از نوع محاکم عمومی ندانسته است، باید از نوع دادگاه های استثنائی (اختصاصی) دانست.

یکی از تفاوت های اساسی دادگاه خانواده موضوع قانون جدید حمایت خانواده با دادگاه خانواده موضوع قانون اختصاص تعدادی از دادگاه های موجود به دادگاه های موضوع اصل (۲۱) قانون اساسی و قوانین حمایت خانواده قبلی در این است که دادگاه خانواده از نوع محاکم استثنائی است ولی دادگاه های خانواده موضوع قوانین اخیرالاشاره از نوع دادگاه های عمومی بوده اند؛ متأسفانه مقنن در قانون جدید ، ‌به این موضوع آنچنان که شایسته است توجه ننموده است و ‌در مورد برخی از موارد مهم از جمله دفتر دادگاه و یا مرجع تجدیدنظر آن سکوت اختیار ‌کرده‌است و این از نقاط ضعف قانون جدید حمایت خانواده است.

به لحاظ درجه دادگاه خانواده از محاکم بدوی محسوب می شود اگرچه در قانون به صراحت به موضوع تجدیدنظر این نوع دادگاه اشاره نشده است ولی این نتیجه را می توان از اشاره تلویحی قانون‌گذار در مواد ۳۲ و ۳۳ و ۳۴ آن قانون، استنباط کرد، در واقع مقنن در این مواد برخی از احکام و آرای صادره از دادگاه خانواده را غیرقطعی دانسته است؛ پس مرجع قاعدتاً تجدیدنظری باید ناظر بر دادگاه خانواده باشد.

در قانون جدید، دادگاه خانواده، یک دادگاه استثنایی به معنای واقعی محسوب می شود و از این نقطه نظر متفاوت است با تمام محاکمی که پیش از این به موضوعات خانوادگی یا بخشی از موضوعات خانوادگی رسیدگی می‌کردند؛ در واقع، محاکم قبلی یا صلاحیت رسیدگی به کلیه موضوعات خانوادگی را نداشتند و یا در برخی از آن ها (مانند دادگاه مدنی خاص) طرفین می توانستند دعاوی غیر مربوط به امور خانوادگی را نیز با توافق در آن دادگاه مطرح کنند؛^[۶۲] این گونه موضوعات مغایر با اصول حاکم برصلاحیت دادگاه اختصاصی یا استثنایی است؛ علی ای حال اقدام مقنن و نوآوری وی در تشکیل محکمه ای به معنای واقعی اختصاصی به منظور رسیدگی به دعاوی مربوط به امور خانوادگی، و اجرایی کردن اصل ۲۱ قانون اساسی بعد از گذشت قریب به ۳۴ سال، قابل تقدیر است.

در قانون مورد بحث به مرجع تجدیدنظر از آرای صادره از دادگاه خانواده اشاره ای نشده است؛ از “قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب” هم نمی توان حکمی در این خصوص استخراج نمود؛ در ماده ۲۰ قانون اخیرالاشاره آمده است است که:

«به منظور تجدیدنظر آرای دادگاه های عمومی و انقلاب در مرکز هر استان دادگاه تجدیدنظر به تعداد مورد نیاز مرکب از یک نفر رئیس و دو عضو مستشار تشکیل می شود…»