۳-۷-۱-۲ مفهوم اصطلاحی

قانون مدنی، تعریف خاصّی از حضانت ارائه نکرده است. از نظر حقوقی می‌توان گفت «حضانت، نگه داشتن طفل، مواظبت و مراقبت از او و تنظیم روابط او با خارج است، البته با رعایت حق ملاقات که برای خویشان نزدیک طفل شناخته شده است» (امامی و دیگران، ۱۳۸۵: ۳۳۱).

۳-۷-۲ ماهیت حقوقی حضانت

مطابق قانون مدنی، موقعیت والدین در حضانت کودکان، آمیزه‌ای از حق و تکلیف است. چنان‌چه ماده ۱۱۶۸ق.م می‌گوید: «نگاهداری اطفال هم حق هم تکلیف ابوین است». امّا سؤال این است که حضانت کودکان متولّد شده از روش رحم جایگزین با چه کسی است؟ با توجه ‌به این‌که قوانین حضانت و نگهداری از کودک، جزء قوانین آمره می‌باشد و ارتباط تنگاتنگی با نظم عمومی دارد؛ از این رو، والدین نمی‌توانند برخلاف آن تراضی نمایند و به عنوان نمونه حضانت طفل را به شخص دیگری بسپارند، چرا که حضانت، هم حق و هم تکلیف والدین است. هم‌چنان که ثابت شد، صاحبان اسپرم و تخمک، پدر و مادر کودک محسوب می‌گردند؛ ‌بنابرین‏، حضانت کودک ‌بر اساس ماده ۱۱۶۹ اصلاحی مصوّب ۱۳۸۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام با رعایت مواد باب دوّم کتاب هشتم قانون مدنی، تا هفت سالگی بر عهده صاحب تخمک و سپس، بر عهده صاحب اسپرم خواهد بود. چنان‌چه، صاحب تخمک فوت نماید یا از صاحب اسپرم طلاق بگیرد و با دیگری ازدواج کند یا مبتلا به جنون شود، در این صورت برابر ماده ۱۱۷۰ قانون مدنی حضانت کودک با صاحب اسپرم خواهد بود. ‌در مورد ولایت نیز در سیستم فعلی حقوق ایران کودک تا زمانی که به سن بلوغ نرسیده است، تحت ولایت پدر و جد پدری یعنی، صاحب اسپرم و پدر وی خواهد بود. در صورت فوت آن‌ ها و عدم تعیین وصی از جانب ایشان، قیم منصوب به حکم دادگاه وظیفه ولایت را عهده‌دار خواهد بود که ممکن است دادگاه، مادر طفل (صاحب تخمک) یا هر کس دیگر از جمله مادر جانشین را به سمت قیمومت تعیین نماید.

فصل چهارم

قرارداد استفاده از رحم جایگزین در ایالات متّحده آمریکا

اجاره رحم یکی از مسائل مهم در زمینۀ اخلاق زیستی و فنّاوری پیشرفتۀ تولید مثل قلمداد می‌شود. پیشرفت‌های اخیر در زمینۀ علم پزشکی، استفاده از رحم جایگزین را به سطحی از کمال رسانده است؛ به طوری‌‌که تعداد زنانی که حاضر به ارائه خدمات حاملگی جهت کمک به زوجین نابارور هستند، افزایش یافته است. در ایالات متّحده آمریکا حدود ۳/۷ میلیون زن در سن باروری قرار دارند که ۱۰ الی ۱۵ درصد آن‌ ها توانایی آبستن شدن و حمل کودک در رحم خویش را ندارند (Zil,2006,p.3). در سال ۱۹۷۸ لوئیز بروان نخستین کودکی بود که از طریق لقاح آزمایشگاهی (IVF) به دنیا آمد و موجب تحوّل شگرفی در علم پزشکی در زمینه لقاح خارج رحمی گردید. از سال ۱۹۷۸ حدود پنج میلیون کودک در سراسر جهان از طریق فنّاوری کمک باروری (ART^[28]) متولّد شدند؛ به طوری‌که در سال ۱۹۸۶، ۶۰۰ مورد تولّد از طریق جانشینی در بارداری در ایالات متّحده آمریکا گزارش شده است (Perdue,2011,p.281). در این روش که تخمک و اسپرم در محیط آزمایشگاه بارور شده و سپس به رحم زن صاحب تخمک یا زن دیگر منتقل می‌گردد، راه را برای زوجینی که نمی‌توانند به طور طبیعی صاحب فرزند شوند، هموار ساخته است (Machalow,2014,p.3).

علی‌رغم رشد فزاینده استفاده از این روش، در اکثرحوزه‌های قضایی ایالات متّحده آمریکا رویه قضایی یا قانون خاصّی در این خصوص وجود ندارد و این امر مشکلات قانونی و اخلاقی را برای کسانی که در آمریکا زندگی می‌کنند و درصدد استفاده از رحم جایگزین به عنوان آخرین راه‌حل برای بچه‌دارشدن هستند، ایجاد ‌کرده‌است؛ در نتیجه، به علّت فقدان قوانین موضوعه در خصوص رحم جایگزین، از یک سو دادگاه‌ها مجهّز به یک چارچوب منسجم و جامع برای مقابله با اختلافات ناشی از قرارداد مذکور نیستند و از سویی دیگر، فقدان مقرّرات قانونی در این خصوص ممکن است منجر به سؤاستفاده و بهره‌برداری یک طرف قرارداد از طرف دیگر شود؛ درحالی‌ که هیچ ضمانت اجرای قانونی برای مجازات عاملین و جلوگیری از چنین سؤاستفاده‌هایی وجود ندارد. لذا، با توجه به استفادۀ روز افزون از رحم جایگزین به عنوان ابزاری مؤثر در درمان ناباروری، نیاز مُبرم به قوانینی در این خصوص احساس می‌شود. با توجه به نوآوری در روش‌های کمک باروری، رابطۀ میان مادرجانشین و زوجین نابارور نسبت به گذشته درحال تغییر است. در گذشته مادران جانشینی که درصدد حمل کودک برای دیگری بودند، می‌بایست در عمل جنسی با پدر متقاضی شرکت می‌کردند؛ به عبارت دیگر، در این روش که به رحم جانشین سنتّی یا جایگزینی نسبی یا جزئی موسوم است، تکوّن طفل با تلقیح اسپرم پدر و تخمک مادرجانشین صورت گرفته و در نتیجه نوعی رابطه بیولوژیکی میان مادر و کودک برقرار می‌شد. در مقابل، رحم جایگزین کامل یا جانشینی در بارداری روش نوینی در درمان ناباروری است که در سال ۱۹۸۱ میلادی در ایالات متّحده آمریکا برای کمک به زوجین نابارور معرفی شد که به موجب آن تخمک مادر متقاضی با اسپرم پدر متقاضی در محیط آزمایشگاه تلقیح و سپس به رحم زن ثالثی موسوم به مادر جانشین منتقل می‌گردد. در این روش، هیچ گونه رابطه بیولوژیکی میان مادرجانشین و کودک وجود ندارد (Spivack,2010,p.98). تحوّل ناشی از استفاده از روش‌های کمک باروری موجب گردید تا نخستین مورد روش جایگزینی کامل با بهره گرفتن از تخمک و اسپرم زوج نابارور در سال ۱۹۸۵ میلادی صورت پذیرد و بدین ترتیب اوّلین قرارداد رحم جایگزین تدوین گشت (همان). طبق این قرارداد، ضمن توافق انجام شده میان زوج نابارور و بانوی صاحب رحم، نطفه زوجین نابارور پس از شستشو و آماده‌سازی به رحم مادرجانشین انتقال داده شده و نوزاد حاصل پس از تولّد به زوجین نابارور مسترد می‌گردد. به رغم محدودیت‌های حقوقی و اخلاقی مربوط به استفاده از این روش، حدود ۶۰۰۰ هزار تولّد حاصل از جایگزینی رحمی تا سال ۱۹۹۷ گزارش شده است (London,2012,p.390). از سال ۱۹۹۶ تا ۲۰۰۳ میلادی تعداد کلینیک‌هایی که خدمات جانشینی در بارداری را ارائه می‌دادند، از ۳۷% به ۷۴% افزایش یافته است که ۸۲% این حاملگی‌ها منجر به زنده متولّد شدن کودکان گشته است (Zil,2006,p.7). در نتیجه، بیش از یک دهه است که استفاده از رحم جایگزین تبدیل به ابزار مناسبی جهت تولید مثل و بچه‌دار شدن زوجین نابارور شده است. گسترش دامنه رحم جایگزین و مسائل مربوط به آن از نظر پزشکی، اخلاقی و حقوقی، قوانین و مقرّرات خاصّی را می‌طلبد. با توجه به فدرالی بودن نظام ایالات متّحده آمریکا، هر ایالت می‌تواند در برخورد با یک موضوع، راه‌حل متفاوتی را اتخاذ نماید؛ در نتیجه، مقرّرات مربوط به رحم جایگزین و مسائل مرتبط با آن نیز از ایالتی به ایالت دیگر متفاوت است و هر ایالت قوانین خاصّی در این زمینه مقرر نموده است. در این مبحث، نخست به بیان تعاریف و مفاهیم مرتبط با رحم جایگزین پرداخته سپس، در مباحث بعدی مشروعیّت قرارداد و دیگر آثار حقوقی قرارداد مذکور در ایالات مختلف آمریکا مورد بررسی قرار می‌گیرد.

۴-۱ مبحث اوّل: تعاریف و مفاهیم

مادر بیولوژیک،^[۲۹] زنی است که از تخمک وی در تکوّن طفل استفاده می‌شود.

پدر بیولوژیک،^[۳۰] مردی است که از اسپرم وی در تکوّن طفل استفاده می‌شود.