پرسش مهمی که در این مورد به ذهن می‌آید این است که چه زمان و بر طبق چه قواعدی میتوان تشخیص داد که یک مخاصمه مسلحانه اعم از داخلی یا بین‌المللی مشروع می‌باشد. زیرا همان‌ طور که در ادامه ی این پایان نامه بحث خواهد شد ، تشخیص این امر در تعیین وقوع یا عدم وقوع تجاوز نظامی نقش کلیدی دارد ‌بنابرین‏ در این بخش خواهیم کوشید روشن سازیم که بر طبق چه اصول و قواعدی می توان مشروعیت یک مخاصمه مسلحانه را مورد بررسی قرار داد و تأیید نمود .

فصل اول :

تحدید کاربرد مشروع نیروی مسلح در دوران پیش از تصویب منشور ملل متحد

به منظور بررسی قواعد ناظر بر مشروعیت مخاصمات مسلحانه لازم است که بررسی دقیقی در خصوص سیر تحول نگرش به تحدید یا کاربرد زور در طول تاریخ به عمل آوریم بدین منظور ابتدا به صورت اجمالی دوران پیش از جنگ جهانی اول را مطالعه خواهیم کرد و آن گاه در مبحث بعد تحولات فاصله­ دو جنگ جهانی که منتهی به تشکیل سازمان ملل متحد و نیز به وجود آمدن دادگاه های نظامی نورنبرگ و توکیو گردید بررسی خواهد شد و سرانجام در مبحث سوم به صورت مفصل تر ‌به این دادگاه ها و عملکرد آن ها در بررسی مشروعیت کاربرد یا تحدید به زور خواهیم پرداخت .

مبحث اول : از دوران باستان تا جنگ جهانی اول

با مراجعه به تاریخ به خوبی روشن ‌می‌شود که یکی ازگرفتاری های مردم در دوران جاهلیت جنگ‌های طولانی و آدم کشی­ها و به غارت بردن اموال یکدیگر بود این موضوع ضایعات فراوانی به دنبال داشت زیرا در میان هر ملتی که جنگ پش می‌آید تا سالیان دراز آثار و عوارض ناشی از آن باقی می‌ماند . متاسفانه قبل ازاسلام اکثر ملتها مخصوصا اعراب دچار جنگ‌های فراوان و ممتد به بهانه های واهی و کودکانه می شدند وگاهی یکی از آن جنگها چندین سال ادامه پیدا می کرد.در آن زمان جنگ جز لاینفک و تغییر ناپذیر و بخشی از زندگی محسوب می شد.در دوران باستان جنگ نمای عجیبی داشت, طوری از کشتن آدمیان صحبت می شد که انگار برگ درخت است که بر زمین می افتد. کم کم از دوران باستان تا قرون وسطی تحولات بزرگی اتفاق افتادکه باعث شد مفهوم جنگ دگرگون شود و جنگها به دو دسته تقسیم شوند و به دنبال آن اصولی مشخص بر جنگها و مخاصمات حاکم شد مانند اصل حمایت از زنان ،کودکان ، سالخوردگان و رعایت حرمت مکان‌های مقدس و آتش بس برای اجرای مراسم عبادی که این موارد خود باعث محدودیت جنگها درآن زمان می شد، و درپی آن از قرون وسطی به بعد یعنی جنگ جهانی اول قراردادهایی منعقد شد که باعث شد جنگ ‌به این راحتی امکان پذیر نشود که درگفتار یک و دوم به طور مفصل به آن خواهیم پرداخت.

گفتار اول : از دوران باستان تا قرون وسطی : دکترین جنگ عادلانه

در دوران باستان گفته می شد که جنگ جزء لاینفک و تغییر ناپذیر و بخشی از زندگی است در دوران باستان جنگ و صلح معنای عجیبی داشته است. صلح مفهومی با پیشینه تاریخی طولانی است، در دوران باستان هر چند جنگ های وحشیانه و کشتار افراد غیر نظامی و اسیران جنگی مرسوم بود اما حرکت هایی نیز برای برقراری صلح انجام می شد .تا قرن ۴ پیش از میلاد،معاهدات صلح معمولا برای یک مدت معین منعقد می شد و از این امر چنین بر می‌آید که در ادوار باستانی حالت جنگ عمومی بین ملت ها بوده است .^[۱]

البته حرکت هایی صلح طلبانه در دوران باستان وجود داشت و توانست تحولات بزرگی در مفهوم صلح ایجاد کند ، از دوران باستان تا قرون وسطی^[۲] مفهوم جنگ به دنبال حرکت های صلح طلبانه دگرگون شد وجنگ ها به دو دسته مشروع ( اما تحت قواعد ، مقررات خاص ) و نامشروع تقسیم شدند. مثلا در قرون وسطی نفوذ مسیحیت موجب شد تا حقوق کلیسایی نظیر جنگ مشروع یا عادلانه را مطرح سازد. درحقوق کلیسایی صرف نظر از منع توسل به جنگ‌های نامشروع جنگ در برخی از روزهای هفته نیز تحریم شده بود . ‌به این ترتیب که کلیسا با اعلام « متارکه الهی » ایام این ممنوعیت را مشخص و معین می کرد .

از قرون وسطی به بعد نیز تاثیرحرکت­های صلح طلبانه موجب انعقاد قرار داد­های مهمی شد ، از جمله صلح وستفالیا ( ۱۶۴۸ ) و کنفرانس های صلح لاهه ( ۱۸۹۹ ، ۱۹۰۷ ). با تأسيس جامعه ی ملل ، حرکت های پراکنده برای برقراری صلح به نوعی یکپارچه شدند . اما با حساسیت کشورها ‌در مورد میثاق جامعه­ ملل، محکومیت عام و مطلق جنگ امکان پذیر نگردید و فقط راجع به غیر قانونی بودن آن در برخی حالات مشخص توافق شد. این میثاق دولت ها را متعهد کرد که برای حل و فصل اختلافات از توسل به جنگ پرهیز کنند و اختلافات را با آیین داوری یا قضایی و یا با رسیدگی شورای جامعه­ ملل حل و فصل کنند، اما جامعه­ ملل در عمل در اجرای میثاق در خصوص ممنوعیت توسل به جنگ موفق نبود و نتوانست از وقوع جنگ جهانی دوم و دیگر جنگ ها در دوران حیاتش جلوگیری کند .^[۳]

گفتار دوم :معاهدات وستفالیا و تحولات بعدی

از قرون ۱۶ و ۱۷ در مناطق خاصی از جهان به خصوص اروپا تلاش هایی برای ایجاد یک سیستم امنیتی منطقه ای انجام شد .جنگ­های مذهبی داخلی و بین‌المللی و خسارات وارده بر ممالک، تمایل به محدودیت حل اختلافات از طریق توسل به زور را گسترش داد در این گفتار به بررسی معاهدات مهمی که در این برهه از زمان در خصوص محدودیت توسل به زور منعقد شدند می پردازیم .

الف: معاهدات وستفالی :

مبنای قرار دادی محدودیت توسل به زور را بایستی از سال ۱۶۴۸ دانست در این جا باید به دو تجربه­ سیستم های جمعی ایجاد شده به منظور محدود کردن توسل به زور و اجرای حقوق اشاره کرد .

اولین تجربه معاهده صلح وستفالی در سال ۱۶۴۸ و دومین تجربه در سال ۱۸۱۵ است و آن زمانی است که کشورهای اروپایی توافق کردند قدرت در دست مهم ترین کشورهای قدرتمند اروپایی متمرکز شود .^[۴]

باید اذعان داشت که انعقاد معاهدات وستفالی از مهم ترین وقایع تاریخ حقوق بین‌المللی می‌باشد چه پس از آن استقرار اصل عدم توسل به زور به عنوان امری ضروری برای حیات بین‌المللی مورد توجه کشورها قرار گرفت. پس از این تاریخ بود که امپراطوری مقدس روم تجزیه عملی گشت و با پدید آمدن مرزها و موجودیت یافتن کشورهای مستقل ضروری بود که مرزها محترم شمرده شوند .^[۵]

بر اساس ماده ۶۵ معاهده مونستر^[۶] به کشورهای تازه تأسيس حق بستن پیمان اتحاد با قدرت‌های خارجی و حتی اعلان جنگ به آن ها داده شده بود ، به شرط آن که پیمان اتحاد با قدرت های خارجی و حتی اعلان جنگ دارای سه شرط باشد :

۱- علیه امپراطوری روم نباشد .

۲- علیه صلح عمومی نباشد .

۳- علیه معاهده وستفالی نباشد .^[۷]

با تعیین شرایط فوق الذکر از آزادی عمل کشورها در توسل به زور کاسته شد از جمله ابتکارات این معاهدات ایجاد سیستم امنیت جمعی بود که بر اساس این سیستم ، کشورهای طرف قرار داد متعهد شدند که در مقابل تجاوز « حمایت از یکی ، حمایت از همه » باشد.^[۸]

آن چه که امروزه اصل سیستم امنیت جمعی بر آن استوار است کشورها از قرن ۱۷ برای اجرای آن در تلاش بوده اند .^[۹]