با وجود این، پاره ایی از محققان، با این که حکم ضمان معاوضی را موافق قاعده دانسته اند، به دلیل ارتباط آن با مقتضای معاوضه، تراضی بر خلاف آن را مجاز نشمرده اند (به نقل از کاتوزیان ۱۳۸۸، ۸۹: ۱).

دکتر امامی در این خصوص این گونه نظر داده‌اند که: «ضمان تلف مبیع قبل از قبض، قابل اسقاط نیست و متعاملین نمی توانند چه ضمن عقد چه بعد از عقد توافق بر اسقاط آن نمایند؛ زیرا ضمان مذبور اثر قهری تلف است و آن حکم می‌باشد و حق نیست تا قابل اسقاط باشد؛ و چنان چه گفته شود، ضمان مذبور که ضمان معاوضی است، مانند ضمان به بدل ‌در مورد غصب، حق می‌باشد و فرق بین آن دو، فقط در ماهیت عوض است که ‌در مورد اول، عوض مبیع ثمن است که در عقد ذکر می شود و ‌در مورد دوم، بدل آن است که مثل یا قیمت می‌باشد، در پاسخ گفته می شود بر فرض که ضمان معاوضی حق باشد در هر کجا که موجب استحقاق، علت تامه باشد، معلول نمی تواند از علت تخلف کند، و چنین حقی قابل اسقاط نیست و به وسیله ی نواقل قانونی منتقل به غیر نمی شود.

ولی می توان در عقد بیع شرط برائت از ضمان تلف نمود؛ زیرا در حقیقت، مرجع عقدی که چنین شرطی در آن شده است، تملیک و تسلیط اقتضایی در مقابل تملیک و تسلیط فعلی است که مفاد عقد، مطلق می‌باشد و شرط مذبور با مقتضای ذات عقد منافات ندارد و تنافی شرط، با مقتضای اطلاق عقد موجب تضاد نمی باشد.» (امامی ۱۳۵۵، ۴۶۳: ۱).

۳-۳-۴-۱ انکار ضمان بایع

از آن جایی برخی از فقهای اهل سنت مانند مالک، احمد بن حنبل و اسحق، و طرفداران حقوق طبیعی و بشر مانند پوفندورف و گرسیوس، نتوانسته اند تعارض و تنافی انتقال ملکیت و ضمان معاوضی را جمع نمایند؛ لذا، بالکل منکر ضمان بایع شده اند و معتقدند که ضمان معاوضی تابع ملکیت است و با وقوع عقد به خریدار منتقل می شود؛ در نتیجه در صورت تلف مبیع قبل از تسلیم، تلف بر عهده وی می‌باشد. دیدگاه ایشان بر دو مبنا استوار است:

اولاً: عدالت ایجاب می‌کند تلف هر مال از حساب کسی باشد که مالک آن است. هر که بهره و منافع مال را می‌خورد و از فزونی بهای آن، بدون این که در برابر آن چیزی بپردازد، سود می‌برد، باید خطر از بین رفتن آن را نیز تحمل کند (حدیث نبوی «الخراج بالضمان» و قاعده ی «ملازمه بین نما و درک» ). در عقد بیع، خریدار در چنین وضعی است (در نتیجه ی عقد و پیش از این که کالای فروخته شده تسلیم شود، مالک عین و منافع آن می‌گردد و ضمان معاوضی را در مقابل آن به عهده دارد) (مقصودی ۱۳۹۱، ۲۱۰؛ امامی ۱۳۵۵، ۴۶۷: ۱).

ثانیاًً: در عقد بیع، مالکیت ثمن با مبیع مبادله می شود؛ بهای کالا در برابر تملک آن قرار می‌گیرد و تعهد به تسلیم، تابع آن است و چهره ی فرعی دارد. این ثمره، در نتیجه ی عقد به بار می‌آید و خریدار مالک مبیع می‌گردد و حق دارد حتی قبل از قبض مبیع، در آن تصرف نماید ، لذا باید ثمن در برابر آن پرداخته شود. در واقع، بایع به تعهد اصلی خود (انتقال ملکیت) به طور قاطع عمل ‌کرده‌است و خریدار نیز باید چنین کند و پیمان اجرا شده را برهم نزند (کاتوزیان ۱۳۸۷، ۱۰۵- ۱۰۶: ۴؛ رسوق ۱۳۹۰، ۳۰۴).

ولیکن، هر دو مبنا محکوم به رد هستند:

درباره ی نخستین مبنا، بدیهی است که هر ملک تلف شود، خسارت به آن مالک وارد می شود. در فرض ما نیز، مبیع در ملک مشتری تلف می شود و به زیان او تمام می شود. تمام بحث در این است که ارتباط و پیوند معنوی میان عوضین سبب می شود که، در برابر حادثه ی تلفِ ملکِ خریدار، تعهد او نیز بر دادن ثمن از بین برود و باقی نماند. بین سقوط تعهد خریدار به دادن ثمن و تلف مبیع از مال او هیچ تعارضی وجود ندارد، تا ما را ناچار به تحلیل های دور از ذهن و آمیخته با تکلف سازد.

تحمیل تلف مبیع بر خریدار، نتیجه ی قهری ملکیت اوست و سقوط تعهد پرداخت ثمن، لازمه ی پیوستگی آن، با تعهد فروشنده بر تسلیم مبیع است؛ بر دو قاعده ی جداگانه متکی است و ذهن را به ناهمگونی نمی کشد.

به علاوه، بهره مند شدن از اضافه قیمت مبیع، مستلزم این است که خریدار، زیان ناشی از تنزّل قیمت را نیز متحمل شود؛ نه این که تلف تمام یا بخشی از کالایی که هنوز تسلیم نشده است، به دوش او گذارده شود.

درباره ی مبنای دوم نیز، افزوده می شود که برخلاف آن چه ادعا شده است، انتقال مالکیت تمام تعهدی نیست که فروشنده بر عهده دارد. تعهد به تسلیم، نتیجه ی قهری انتقال مالکیت نیست و خود یکی از آثار عقد بیع است (بند ۳ و۴ ماده ۳۶۲ قانون مدنی) و به همین جهت نیز «قدرت بر تسلیم» در زمره ی شرایط صحت بیع قرار دارد. ثمن در برابر تملک مبیع و تعهد به تسلیم آن پرداخته می شود. هر کدام از این دو مکمل دیگری است (نه تملک بدون تسلیم هدف خریدار را تأمین می‌کند و نه تسلیم بدون تملک).

‌بنابرین‏، نباید چنین پنداشت که با تملیک مبیع، معوض به دست آمده است و عوض مقابل آن، باید پرداخته شود (کاتوزیان ۱۳۹۱، ۲۰۶: ۱؛ کاتوزیان ۱۳۸۷، ۱۰۷- ۱۰۸: ۴). علاوه بر این که، اذن ضمنی وی بعد از وقوع عقد، در قبض مبیع، توسط مشتری کفایت نمی کند و از طرف دیگر همیشه این اذن وجود ندارد (رسوق ۱۳۹۰، ۳۰۵).

میرزای نائینی در این باره می فرمایند: معاوضه شامل دو تعهد است، تعهد اصلی و تعهد تکمیلی که تعهد تکمیلی، تعهد بایع به تسلیم مبیع به مشتری است؛ پس هرگاه تسلیم ممکن نباشد، معاوضه باطل می شود (به نقل از کاتوزیان ۱۳۸۷، ۱۰۸: ۴).

۳-۳-۴-۲ ضمان قهری بایع

با انتقال مبیع (به مجرد وقوع عقد)، ضمان معاوضی نیز، به خریدار منتقل می شود و در صورتی که مبیع به او تسلیم نشود، بایع بدون اذن قانونی یا قراردادی و یا داشتن سمت و نمایندگی از سوی خریدار، آن را در اختیار دارد و این امر، تصرف در مال غیر و بدون مجوز است (در حکم غصب).

لذا اگر بی هیچ تقصیری در اثر حوادث قهری تلف شود، به مقتضای قاعده ضمان ید و تصرف غیرقانونی، در برابر مالک آن (خریدار) مسئولیت دارد. به عبارت دیگر، با انتقال مبیع، ضمان معاوضی به خریدار منتقل می شود؛ ولی، برای فروشنده ای که مال را در اختیار خریدار نگذاشته، ضمان قهری و مسئولیت مدنی ناشی از سلطه بر مال غیر به وجود می‌آید.

دلیل این ادعا این است که، روایت مربوط به تلف مبیع قبل از قبض، بایع را مسئول می‌داند؛ اما به نوع مسئولیت وی که ریشه ی قراردادی دارد یا قهری اشاره ای ندارد (موسوی خمینی بی تا، ۳۸۰: ۵؛ موسوی بجنوردی بی تا، ۶۳: ۲؛ سلطانی نژاد ۱۳۷۸، ۸۱).

این نظریه مطرود مانده و کمتر کسی است که بدان تکیه کرده باشد؛ برای ضعف آن، می توان به ایرادات ذیل اشاره داشت:

اولاً: ضمان قهری در موردی به وجود می‌آید که شخص مرتکب خطا و تقصیر شده، از حدود اذن یا متعارف خارج شود. در حالی که در تلف مبیع قبل از قبض، بایع مرتکب هیچ خطا یا رفتار نامتعارفی نشده است. به دلیل آن که عدم تسلیم مبیع با توافق و تراضی طرفین به تأخیر افتاده و تأخیر بدون مجوز نبوده و چه بسا به خواست خریدار، این مال را به عنوان امین نگه داری نموده است.