برخی حقوق دانان و نویسندگان انعقاد قرارداد ارفاقی را مستلزم گذشت و صرف نظر کردن قسمتی از طلب از سوی طلبکاران می دانند. حال پرسش این است که آیا چنین گذشتی از سوی طلبکاران برای انعقاد قرارداد ارفاقی لازم است؟ آیا اگر چنین گذشتی از سوی آن ها انجام نگیرد انعقاد قرارداد ارفاقی منتفی است؟
طرفداران این نظریه که به نظریه ارفاق موسوم است برای ادعای خویش دلیلی ارائه نکرده اند. اما در پاسخ به پرسش مطرح شده می توان گفت: لزوماًً اینگونه نیست که طلبکاران حتماً باید از قسمتی از طلب خویش صرف نظر کنند، بلکه موضوع تابع قرارداد است و اصل تابع قراردادها حکم می‌کند که طلبکاران با تاجر هر توافقی را که مخالف صریح قانون نباشد انجام دهند، لذا ممکن است از مبلغی از طلب خود صرف نظر کرده و یا هیچ مبلغی نگذرند و فقط به اعطای مهلتی به تاجر جهت پرداخت بسنده کنند. قانون تجارت هم در بیان شرایط قرارداد ارفاقی این شرط را جزء هیچ یک از شروط قرارداد نیاورده است.
با توجه به آنچه گفته شد، می توان قرارداد ارفاقی را اینگونه تعریف کرد، قرارداد ارفاقی عبارت از قراردادی است که بین تاجر ورشکسته و طلبکاران وی با رعایت تشریفات خاص قانونی منعقد می‌گردد.
مبحث دوم: ویژگی های قرارداد ارفاقی:
گفتار اول: قرارداد ارفاقی از عقود مسامحه ای است:
قرارداد ارفاقی بر پایه و اساس مصالحه و مسامحه تشکیل می‌شود. هدف از قرارداد ارفاقی احسان می‌باشد هرچند طلبکاران هم به دنبال نفع بردن خود می‌باشند و سختگیری تجاری انجام نمیشود ولی این سود و منفعت هم بر اساس همین ارفاق و گذشت می‌باشد. در این قرارداد از محدودیت‌ها و سختگیری‌های تجاری خبری نیست برای همین قرارداد ارفاقی به حقوق مدنی و عقود مذکور در معاملات سازگارتر می‌باشد.
اعطاء مهلت و افزایش فرصت برای اجرای تعهدات از جانب طلبکاران تسامحی است که با ذات فعالیت تجاری سازگار نیست برای همین قرارداد ارفاقی از جمله مواردی که قواعد خاص حقوق تجارت را تعدیل می‌کند و آن ها را به حقوق مدنی نزدیک می‌کند.
چنان که گفته شد، طلبکاران از انعقاد قرارداد ارفاقی منتفع می‌گردند و امکان کسب تمام مطالبات خود را به دست می آورند لیکن پایه و اساس قرارداد بر ارفاق و مصالحه نهاده شده است و اگر سود و منفعتی هم در نظر باشد بر اساس همین ارفاق است.
گفتار دوم: قرارداد ارفاقی از عقود جمعی است:
عقود جمعی را اینطور تعریف کردند «عقودی است که دسته ای از اشخاص را، بدون اینکه رضاتشان لازم باشد پایبند و ملتزم می‌کند»[۲۳] بنابرین یکی از آثار اصل حاکمیت اراده را رها می‌کند و در مواردی اراده اکثریت بر اقلیت تحمیل می شود و در نتیجه گروه اقلیت داخل قراردادی می‌شوند که مخالفت کردند. در حقوق کشور ایران به تبعیت از فرانسه قرارداد ارفاقی از عقود جمعی است. اما باید گفت، در حقوق ایران، بر خلاف حقوق فرانسه، طلبکاران اقلیت، داخل در قرارداد محسوب نمی شوند طرف قرارداد نیستند. در حالی که در فرانسه، اقلیت طرف قرارداد محسوب می شدند در نتیجه ملزم به اجراء مفاد قرارداد می‌باشند. در حقوق ایران طبق ماده ۴۸۹ ق.ت قرارداد ارفاقی در حقوق اقلیت نیز مؤثر می افتد و در نتیجه طلبکاران اکثریت مقدم بر آنان قرار می گیرند. البته تقدم طلبکار اکثریت بر اقلیت ناشی از حکم قانون است. رویه فرانسه و مصر هم همین نظریه را پذیرفتند که قرارداد ارفاقی از عقود جمعی است.[۲۴]
می توان گفت، با تشکیل مجمع عمومی و رأی گیری، یک قرارداد و توافق ضمنی بین طلبکاران به وجود آمده است و اقلیت با علم به چنین امری، پذیرفته اند که در صورت انعقاد قرارداد تابع آثار آن خواهند بود.
گفتار سوم: ) قرارداد ارفاقی از عقود تشریفاتی است:
قراردادهایی هستند که هرچند تراضی صورت می‌گیرد ولی برای قانونی شناخته شدن باید مراحلی را طبق قوانین خاص خود طی کنند تا معتبر باشند (ماده ۱۱۴ قانون اجرای احکام مدنی). قرارداد ارفاقی هم تا قبل از تصدیق دادگاه مؤثر نیست. بنابرین قرارداد ارفاقی از عقود تشریفاتی قلمداد می شود. به عبارت دیگر توافق اراده ها با انضمام تصدیق دادگاه معتبر است.
گفتار چهارم: قرارداد ارفاقی جزء عقود معوض است:
حقوق دانان در کشور فرانسه قرارداد ارفاقی را به عنوان یک تعهد معوض شناخته اند. به موجب این قرارداد معوض، هر یک از طرفین عهده دار امری می‌گردند. بنابرین به نظر می‌رسد عوضین در این قرارداد منحصر به دو تعهد می شود، که از یک طرف طلبکاران تعهد به عدم مطالبه تا سررسید جدید می نمایند و از طرف دیگر، مدیون به پرداخت در رسید می کند.
مبحث سوم: اقسام قرارداد
به اعتبار نوع ارفاق معمول در قرارداد و همین طور بر اساس تقدم و تاخر آن نسبت به حکم توقف، باید قائل به تفکیک شد. با الهام از رویه موجود در حقوق فرانسه می توان تقسیمات زیر را ارائه کرد.
الف) انواع قرارداد ارفاقی به اعتبار نوع ارفاق معمولی در آن
اول: در اصل بدهی یا خسارت تأخیر
اغلب این قرارداد متضمن ابراء بخشی از طلب از سوی بستانکاران است. در اینجا است که اینان به وصول حصه ای قناعت می‌کنند. امکان دارد ابراء نسبت به اصل یا خسارت تأخیر تا روز صدور حکم توقف جاری شود. مضاف طرفین می‌توانند توافق به عمل آورند که سهم عزمایی به یکباره و یا اینکه به اقساط و در تاریخ معین. به موجب این قرارداد ساده نیز می‌گویند طلبکاران وصول سهم عزمایی خود را به تأخیر می اندازند. در بیشتر موارد دیون تقسیط می‌گردد مدیون ملتزم است، در سررسیدهای مشخص آن ها را پرداخت نماید.[۲۵]
دوم: ارفاق در مهلت پرداخت
ممکن است بدهکار متوقف تعهد به پرداخت جمیع مطالبات، اعم از اصل و فرع نموده و تنها به مهلت خواهی اکتفا کند.
ب) انواع قرارداد ارفاقی به اعتبار تقدم و تاخر آن نسبت به حکم توقف
اول: قرارداد ارفاقی پیش از حکم توقف
۱- قرارداد ارفاقی دوستانه یا مصالحه جویانه:
از این قرارداد در حقوق فرانسه سخن به میان آمده است، و در ایران طبق شرایط قانونی قابل اجراست. بدین منظور باید مطلق بستانکاران (و نه اکثریتی از آنان) و شخص تاجر مدیون راجع به تادیه دیون به تفاهم برسند. این توافق طبعا پیش از آنکه توقف مدیون در دادگاه صالح مطرح گردد به وقوع می‌پیوندد و قراردادی است در حدود ماده ۱۰ ق.م با رعایت ماده ۱۹۰ همان قانون، که نیازی به تصدیق محکمه ندارد.
دکتر محمد صفری می‌گوید: «با رعایت ماده ۱۹۰ قانون مدنی نیازی به تصدیق محکمه نیست زیرا تصدیق یک قرارداد خصوصی به وسیله دادگاه که مرجع حل و فصل دعاوی است در شرایط عادی فاقد محمل قانونی است.»[۲۶] این قرارداد مورد بحث در حقوق فرانسه هم قرار گرفت. تا قبل از قانون اول مارس ۱۹۸۴ رویه قضائی صحت قرارداد ارفاقی دوستانه را قبول کرده بود که بعد از آن توافق بین بدهکار و طلبکارانش را به وسیله شخصی به نام سازش دهنده پیش‌بینی کرده‌است.[۲۷]
