ج – این که او در درجه نخست به اخبار و روایات استناد داشت سبب نشد فقه او محدود یا اززندگی عملی مردم دور شود، چون مذهب او بیش از هر مذهب دیگری در امر تعاقد(مشکور، ۱۳۶۸، ص۲۴) ومعاملات و تعهداتی که هر یک از طرفین برعهده دارند آزادی و سعه قائل است.

او در مذهب خود دو اصل را مبنا گرفته و پذیرفته‌است:

۱٫اصل اولیه در عبادات بطلان است مگر آن که دلیلی بر صحت آمده باشد.

۲٫اصل اولیه در معاملات و عقود صحت است مگر آن که دلیلی بر تحریم و بطلان رسیده باشد.
‌بنابرین‏ اساس شیوه احمد ابن حنبل احترام نهادن و ملتزم شدن به هر شرطی است که طرفهای معامله بنهند، مگر آن که از سوی شارع دلیلی بر حرمت آن شرط برسد.

د – او در جایی که به نصی یا اثری پذیرفته شده دست نمی‌یافت ‌بر اساس مصلحت فتوا می‌داد. او هر حکمی را که برای هدف هست به وسیله‌های آن، و هر حکمی را که برای نتیجه هست به مقدمه های آن می‌داد و ‌به این مسئله آن اندازه دامنه و گسترش داد که در فقه پیش از او سابقه نداشت. او برخلاف شافعی که در باب معاملات و عقود دیدگاهی ظاهری دارد و آن ها را تنها به همان عبارتهایی که حاکی از آن ها‌ است تفسیر می‌کند و به انگیزه ها و اهداف آن ها نمی‌نگرد، تنها به ظواهر و صورت مادی این پدیدارها نمی‌نگریست و ‌بر اساس انگیزه ها و اهداف و نتایجی که برای این عقود و معاملات هست درباره آن ها حکم می‌کرد.

۱-۲- تعاریف و مفاهیم

۱-۲-۱- تعریف

۱-۲-۱-۱- معنای لغوی

وصیِت از ریشه “وَصِیَ” است که در لغت به معنای گیاهان به هم وصل شده و بافته شده آمده و “أرض واصیه” یعنی زمینی که سراسر پوشیده از گیاه به هم متصل(کرمانی، ۱۳۹۲، ص۲۰). “وصیت” در اصطلاح علم اخلاق با پند و موعظه سفارش کردن بر دیگری، جهت فرمان بردن و عمل نمودن است؛(همان) و در اصطلاح فقه این است که انسان، تملیک و واگذاری عین مال یا منفعت آن را بعد از وفات خودش به شخص دیگر یا عموم مردم سفارش کند؛ بهطوریکه تصرف در اموال وی بعد از مرگش برای دیگران مباح باشد. از طرف دیگر وصیت از ریشه «وصی» و در لغت به معنای عهد، فرمان دادن ‌و سفارش کردن می‌باشد.و در صورت نبودن شخص متوفی به امور او پرداختن.

۱-۲-۱-۲- معنای وصیت در قرآن

واژه”وصیت” در قرآن کریم در دو معنا به کار رفته: اخلاقی که به معنی موعظه و نصیحت باشد، و فقهی که سفارش فردی به وصی خودش، برای رسیدگی به اموال و کارهای باقی مانده بعد از مرگ او، مطرح شده است.

قرآن می‏فرماید: (کتبت علیکم اذا حضر احدکم الموت ان ترک خیرا الوصیه للوالدین و الاقربین…)(سوره بقره، آیه۱۸۰). و نیز:… (من بعد وصیه یوصی بها او دین)(سوره نساء، آیه ۱۲).

در اهل سنت نقل شده است که پیامبر صلی الله علیه و سلم به عیادت یکی از اصحاب رفت. صحابی عرض کرد: ای رسول خدا، بیماری من را به روزی انداخته است که خود می‏بینی و اموالی دارم و بجز دخترم وارثی ندارم. آیا می‏توانم دوسوم اموالم را صدقه بدهم؟ فرمود: خیر. عرض کرد: یک‏دوم آن را چطور؟ فرمود: خیر. عرض کرد یک‏سوم چطور؟ فرمود: بله، می‏توانی یک‏سوم آن را صدقه بدهی، اما آن هم زیاد است. چون اگر ورثه‏ات پس از تو ثروتمند باشند، بهتر است از این تهیدست و بی‏چیز باشند و به دریوزگی ‌بیفتند. البته در صورتی که منظور از صدقهدر این روایتوصیت باشد، این حدیث مشروعیت وصیت را اثبات می ‏کند. هم‏چنین از پیامبر صلی الله علیه و سلم نقل شده که فرمود: «سزاوار نیست مسلمانی دو شب را به صبحبرساند، و چیزی برای وصیت کردن داشته باشد مگر این که وصیت‏نامه‏اش را آماده کره باشد». از امام صادق علیه‏السلام نقل شده که پیامبر صلی الله علیه و سلم فرمود: «کسی که دم مرگ به طور کامل و حساب شده وصیت نکند، کم عقل و بی مروت است». در روایتی دیگر آمده است:

(کسی که بدون وصیت بمیرد، گویی به مرگ جاهلیت مرده است.)(حرعاملی، ۱۴۰۹، ص۲۵۹).

۱-۲-۱-۳- تعریف وصیت

تعریف شرعی وصیّت آن است که انسان مالی را از اموال خود یا منفعت آن را (بعد از وفاتش) مجانی ملک شخص معینی نماید، یا اینکه تصرفها یا انجام کارهایی را (بعد از وفات خود) به شخص معینی بسپارد(لطفی، ۱۳۸۳، ص۲۳۹).

قسمت اول تعریف را وصیّت تملیکی گویند و قسمت دوم را وصیّت عهدی یا وصایت نامند. پس وصیّت تملیکی آن است که سفارش کند فلان خانه یا مال بعد از فوتش برای شخص معینی باشد و یا سفارش می‌کند که شخص معینی بعد از وفات من در خانه‌ من بنشیند و از منافع غیرمادی آن خانه بهرمند شود (که این مثالی است برای تملیک منفعت بعد از وفات)(لطفی، ۱۳۸۳، ص۳۴۰).

وصیّت عهدی یا وصایت آن است که سفارش کند به شخص معینی (یا اشخاص معینی) تا تصرفاتی را بعد از وفات او انجام دهند. یعنی شخص معینی را نائب و نماینده بعد از وفات خود قرار می‌دهد تا کارهایی را که خود می توانسته انجام دهد به جا آورد.^[۳]

کسی که برای انجام امور شخص دیگری (بعد از وفات او) یا برای نظارت بر تمام یا قسمتی از اموال، معین می‌شود در اصطلاح فقهی «وصی» یا «موصی الیه» نام دارد و سمت او را وصایت می‌نامند.به شخص وصیّت کننده «موصی» گویند و کسی را که به نفع او مالی وصیّت می شود «موصی‌له» و آن مال را «موصی‌به» می خوانند.

هر انسانی می‌تواند در طول زندگی خود بارها وصیت کند. این وصیت می‌تواند کتبی یا شفاهی باشد. نوشتن وصیت نامه هر چند از حیث حقوقی امری اختیاری به شمار می رود، ولی در شرع آن قدر بر این مطلب تأکید شده که به عنوان یک تکلیف دینی مهم تلقی می شود.

‌بنابرین‏ به صرف جنبه حقوقی نمی توان کسی را وادار به نوشتن وصیت نامه کرد. تنظیم وصیت نامه بستگی به علایق دینی و حقوقی فرد دارد و اینکه مایل باشد برای امور شرعی، شخصی و مالی خود پس از فوت تعیین تکلیف کند.در بین مسلمانان نوشتن وصیت نامه امری معمول و متداول به شمار می رود، به خصوص که این اعتقاد وجود دارد که نوشتن وصیت نامه ضمن انجام تکلیف و واجب شرعی، موجب طول عمر و ثواب دنیا و آخرت می شود و هر کس که وصیت نامه اش را می نویسد، در واقع خود را مهیا و آماده پیوستن به معبود می‌کند. ‌بنابرین‏ چنانچه تصمیم به تنظیم وصیت نامه برای خود یا دیگران داشته باشیم بهتر است با آثار حقوقی آن آشنا شویم(لنگرودی، ۱۳۹۰، ص۴۳).

اثر حقوقی وصیت نامه پس از فوت شخص ظاهر می شود یعنی تا وقتی که شخص زنده است، خود او تصمیم گیرنده و عامل است. اما با فوت وصیت کننده، همه مصمم می‌شوند که به وصیت او عمل کنند.چنانچه با تنظیم وصیت نامه بخواهیم مالی را به دیگری تملیک کنیم،یا به مالکیت فرد دیگری در آوریم نبایدبرای آن عوض قرار دهیم. هر شخصی می‌تواند در طول زندگی خود بارها وصیت کند یا مفاد وصیت نامه اش را تغییر دهد اما آخرین وصیت نامه متوفی ( از حیث تاریخ) ملاک عمل قرار خواهد گرفت و در این صورت دیگران نباید مفاد وصیت نامه را تغییر دهند(لطفی، ۱۳۸۳، ص۳۵۳).

۱-۲-۲- اقسام وصیت

وصیت از نظر قانونی بردونوع می‌باشد( قانون مدنی ، م ۸۲۵).

۱-وصیت تملیکی ۲-وصیت عهدی

۱-۲-۲-۱- وصیت تملیکی

وصیت تملیکی: عبارت است از این‌که کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری به طور مجانی تملیک کند. با این نوع وصیت، شخص می‌تواند تا حدودی تکلیف اموال خود را، معین کند. مانند صرف اموال برای ساختن مدرسه،دانشگاه، مکان ورزشی،مسجد وغیره..