در تسری قاعده احسان به حوزه حقوق عمومی از دولت به کارمندان و.. به چند نکته باید توجه کرد:

۱- مسئولیت دولت و عمال دولتی در خصوص ضمانات ناشی از ضرر و زیان حاکمیت سیاسی و اداری، ارتباطی به مشروعیت دولت ندارد و ممکن است دولت‌های مشروع نیز ‌در مورد خسارت‌های ناشی از اعمال حاکمیت – حتی در صورت عدم افراط و تفریط – مسئول و ضامن محسوب گردند.

البته با این تفاوت که خسارت مسئولیت‌های مالی دولت مشروع از بیت المال پرداخته می‌شود و مسئولیت‌های دولت‌های جائر بر عهده اشخاص است.

در دولت‌های مشروع نیز تقبل اعمال حاکمیت به مثابه التزام به همه‌ آثار حقوقی ناشی از حاکمیت است، ‌بنابرین‏ رفع ضمان و نفی مسئولیت‌های دولت ‌بر اساس قاعده احسان باید با توجه به همه‌ جوانب وجهات ضمانات باشد.

۲- اصل مسئولیت در تصدی امور حکومتی حتی در نظام‌های مشروع، امری مسلم و از موجبات ضمان محسوب می‌شود که در دستور حکومتی امام علی علیه السلام «ارفع الی حسابک و اعلم ان حساب الله اعظم من حساب الناس».

کاملا مشهود است بی گمان اصل مسئولیت دولت، زمینه را برای تحقق بسیاری از ضمانات ناشی از افراط و تفریط مسئولان فراهم می‌آورد و دایره اصل ثانوی عدم مسئولیت دولت را به موارد خاص محدود می‌سازد و از این رو باید جایگاه قاعده احسان و موارد تطبیق آن بین این دو اصل معلوم گردد بهر حال مردمی بودن دولت در نظام انتخاباتی^[۱۶۵]و مشروع برای اجرای قاعده «الا الامین لا یضمن» کافی نیست.

۳- در اجرای قاعده احسان موارد عمومی و مسئولیت‌های حکومتی بجز دو عنصر لازم در اجرای قاعده در مسائل حقوق خصوصی یعنی اذن و حسن نیت باید عناصر دیگری مانند مصلحت، صلاحیت و نوع رابطه مباشرت و سبب در تطبیق قاعده ملحوظ گردد.

ویژگی‌های امور عمومی و حکومتی اعم از اداری و سیاسی مسائل خاصی را در رابطه با این سه عنصر مطرح می‌سازد که روند انطباق قاعده را دارد و حوزه حقوق خصوصی و حقوق عمومی متفاوت می‌سازد.

۴- بیشترین کاربرد قاعده احسان در سه مرحله حاکمیت به چشم می‌خورد که باید هر کدام به نوبه‌ی خود مورد بررسی و تحلیل قرار گیرد.

اول: ‌در مورد خسارت‌های ناشی از اعمال کارمندان در حوزه مسئولیت شان.

دوم: در رابطه با خسارت‌های ناشی از مدیریت سیاسی مسئولان سیاسی کشور.

سوم: در خصوص مسئولیت دولت بمفهوم کلان در سلسله مراتب مباشر و سبب.

و هم چنین، وضعیت ضمانات دولت در خصوص خسارت‌های ناشی از سیاست گذاری و نا کارآمدی نیز نباید مورد غفلت واقع گردد.

۵- ماهیت حکومت و اقتدار سیاسی از دیدگاه اسلام چیزی جز مسئولیت و انجام وظیفه نیست و زمامداری در دولت اسلامی به معنای برخورداری از امتیاز و از آن جمله مبرا بودن از ضمانات نمی‌باشد و این حقیقت را می‌توان با تأمل در گفتار امام حسین علیه السلام: «ما الامام الا العامل ‌به کتاب الله و القائم بالقسط»^[۱۶۶].

دریافت کرد و نیز در تعبیر دیگر از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم: «الامام راع و مسئول عن رعیته»^[۱۶۷] هم ‌به این مهم اشاره رفته است.

در حقیقت قاعده احسان را باید با توجه به اذن شرعی، حسن نیت، مصلحت، صلاحیت و تنظیمات روابط سازمانی در دولت بر موارد خسارت‌های ناشی از انجام وظیفه تطبیق کرد و در این میان، ملاک عمل باید بر دو عنصر «قصور» و «تقصیر» استوار گردد و بجای معیار افراط و تفریط که در حوزه حقوق خصوصی و ضمانات شخصی مطرح است از دو ملاک قصور و تقصیر در ارزیابی به مسئولیت‌ها استفاده شود.

منظور از مصلحت در باب تطبیق قاعده در حوزه حقوق خصوصی مصلحت عمومی نیست بلکه مصلحت مالک در اذن مالکانه و مصلحت مال در اذن شرعی است اما مصلحتی که در تطبیق قاعده احسان در حوزه حقوق عمومی مطرح و معتبر است مصلحت کار و مسئولیت در نتیجه مصلحت عمومی است ^[۱۶۸].

۲ـ۲ـ۲ مسئولیت ناشی از اشتباه قاضی

احسان بمعنای انجام دادن عمل نیک و اعم از فعل یا قول نسبت به دیگری است لذا شامل قضاوت قاضی می‌شود.

خواه این عمل رساندن مالی به دیگران باشد و یا ارائه خدمات نیکوی دیگر که بازهم شامل قضاوت می‌شود خواه احسان راجع به همان شخصی باشد که زیان دیده باشد یا اینکه به منظور مصلحت عامه باشد در هر حال عمل قاضی مشمول آن است.

همچنین احسان محدود به موردی که محسن قصد دفع ضرر را دارد نیست بلکه موارد جلب منفعت را هم شامل می‌شود^[۱۶۹].

با توجه به مطالب مذکور می‌توان گفت از آنجایی که قاضی قصد احسان دارد و قضاوتش نیز عملی نیکو محسوب می‌شود اگر اتفاقا خساراتی از عمل قاضی ناشی شود به استناد قاعده احسان ضامن نخواهد بود.

فقها نیز به استناد قاعده فوق قاضی را ضامن خسارات ناشی از احکام اشتباهی نمی‌دانند صاحب جواهر در این خصوص می‌فرمایند: «اگر قاضی اشتباه کند و باعث تلف شود مثل اینکه اشتباه حکم کند که مالی برای فردی است و یا اینکه اشتباها حکم به قصاص کند بعد از آن معلوم شود در حکم اشتباه ‌کرده‌است و در اجتهادش هم مقصر نباشد ضامن نیست چون او محسن است»^[۱۷۰].

در کتاب شهادت نیز صاحب جواهر ضمن رد ضامن بودن قاضی آن را منافی قاعده احسان می‌داند^[۱۷۱].

البته باید توجه داشت که در تمام مواردی که قاضی مرتکب اشتباه می‌شود و باعث وارد آمدن خسارت می‌گردد و نمی‌توان به قاعده احسان استناد کرد یعنی حتی بنظر آن‌هایی که قائل به دلالت قاعده بر ضامن نبودن قاضی هستند در تمام صور اشتباه به آن استناد نمی‌کنند.

در کلامی از صاحب جواهر نقل شد ایشان بشرط اینکه قاضی در اجتهادش مقصر نباشد قاضی را مشمول قاعده احسان می‌داند یعنی هر چند قاضی قصد احسان دارد اما چون در اجتهادش مقصر است قاعده شامل حال او نمی‌شود و در تعریف قاعده نیز گفته شد که در صورتی محسن ضامن نیست که بدون تعدی و تفریط خسارت به بار آورد به اصطلاح حقوق دانان در قاعده احسان نشانه‌ای از مفهوم تقصیر دیده می‌شود بر طبق مفاد آن باید کار زیان بار قابل سرزنش و نکوهیده باشد تا ضمان آور به شمار آید^[۱۷۲].

‌بنابرین‏ اگر اشتباه قاضی ناشی از تقصیر او باشد با اینکه قصد احسان دارد نمی‌توان ‌بر اساس قاعده احسان ضمان را از او مرتفع دانست.

‌بر اساس اصل ۱۷۱ مسئولیت شخص قاضی محدود به مواردی است که مرتکب تقصیر عمدی یا خطاهای سنگین و مهمی شود که معمولا عامدان اضرار به غیر از آن مبادرت می‌ورزند و در حکم تقصیر عمد بشمار می‌آید.

اگر در اثر تقصیر قاضی خسارت مادی یا معنوی به کسی وارد آید خود قاضی ضامن است و اگر قاضی دچار اشتباه شد دولت ضامن است در اینجا مفهوم تقصیر و اشتباه ظاهر می‌شود.

تقصیر بمعنای عام با توجه به بیان دکتر کاتوزیان^[۱۷۳] شامل تقصیر عمدی و غیر عمدی است اما معتقداند ایشان که معیار تقصیر عمل قاضی متعارف است و همچنین در عمل کمتر به آن استناد می‌شود و نگاه به مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی نیز نشان می‌دهد که آن ها نیز از تقصیر معنای عامل را که شامل تقصیر عمدی و مسامحه می‌شود را قصد کرده‌اند.

این نظر با مبنای فقهی نیز تناسب دارد چنانچه در تقصیر در اجتهاد صاحب جواهر می‌گویند قاضی در صورتی که مرتکب تقصیر در اجتهاد نشده باشد ضامن نیست.

۲ـ۲ـ۳ اصل۴۹ قانون اساسی