۱-۲-۱-تعریف عقد

واژه عقد را می توان در سه مفهوم زیر بررسی کرد.

۱-۲-۱-۱-تعریف لغوی عقد

برای معنای لغوی «عقد»، سه مورد ذکر شده است: عقد از انعقاد به معنای بسته شدن، غلیظ شدن و سفت شدن، عقد از عِقد به معنای طوق و گردن‏بند، عقد از عُقدَه به معنای گره(عمید: ۱۳۷۷، ج۱، ۱۶۰).

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

حضرت امام خمینی رحمه‏الله پس از ذکر این سه معنا می‏فرمایند:« اظهر آن است که عقدِ اصطلاحی در باب معاملات،از ریشه، عُقدَه آمده باشد، زیرا علاوه بر این که فهم عرفی با این امر همراه است، آیات قرآنی، «وَلاتَعزَمُوا عُقدَه النِکاحَ»^[۲] و «أوِ یَعْفُوَا الَذیِ بِیَده عُقْدَه ُالنِکاحَ»^[۳] شاهد بر این مطلب‏اند»(خمینی(ره): ۱۳۶۶، ج۱، ۶۵).
آنگاه حضرت امام مؤیداتی از اظهارات لغویون را بازگو می‏فرمایند. البته به حسب ثبوت، ایرادی ندارد که بازگشت معنای اصطلاحی عقد را به آن دو معنای لغوی دیگر نیز بدانیم و مثلاً بگوییم: عقدِ اصطلاحی را از این رو «عقد» می‏نامند که باعث می‏شود چیزی گردن‏گیر طرف یا طرفین معامله شود، لیکن به نظر می‏رسددر مقام اثبات، تقابل مفهوم عقد با ایقاع و تعریف ایقاع به عملی که یک طرفه است نه دو طرفه، در کنار توجه به عمل گره زدن که معمولاً میان دو سر ریسمان صورت می‏پذیرد، تأیید دیگری بر برداشت حضرت امام رحمه‏الله می‏باشد. با عنایت به همین ریشه است که به کسی که گره‏ای در زندگی او به وجود آمده و بر شخصیت وی تأثیر گذاشته است، «عقده‏ای» گویند و یا آوردن الفاظ گنگ و نامأنوس در کلام را که باعث گره خوردن معانی و سر در گمی مخاطب در یافتن معنای سخن می‏شود،«تعقید در کلام» می‏نامند(قدیری: ۱۳۷۷، ۲۳).

۱-۲-۱-۲-تعریف فقهی عقد

عقد در زبان شرع، به معنای قرارداد و پیمان بستن می‌باشد( راغب اصفهانی: ۱۳۸۳، ج۱، ۳۴۱).
و قرآن کریم با جمله «یَا اَیُّهَا الَّذینَ امَنُوا اوْفُوا بِالْعُقُودِ^[۴]» عمل به پیمان‌های صحیح و انسانی را واجب کرده است. منظور مرحوم محقق حلی از «عقود» قراردادهایی است که تحقّق هر کدام از آن‌ها احتیاج به دو طرف (ایجاب و قبول) دارد، بر خلاف «ایقاع» که پیمان یک طرفی است. عقد در اصل به معنی جمع بین اطراف جسم و گره زدن و بستن می باشد و در اصطلاح عبارت است از ایجاب و قبول با ارتباطی که شرعاً معتبر است. پس آن شامل سه امر ذیل می باشد:
الف-ایجاب. ب-قبول. ج-ارتباط مخصوص(تهانوی: ۱۱۵۸ه: ج۱، ۹۵۳).
و به عبارت دیگر چنانکه در تعریفات جرجانی آمده است: عقد ربط دادن اجزاء تصرف (ایجاب و قبول) است شرعاً(تهانوی: ۱۱۵۸ه: ج۱، ۹۵۳).

۱-۲-۱-۳-تعریف حقوقی عقد

در اصطلاح حقوقی، عقد یکی از مصادیق «اعمال حقوقی» است و مصداق دیگر آن، ایقاع است. مراد از اعمال حقوقی نیز آن دسته از پدیده‏های حقوقی‏اند که آنچه در درجه اول در ترتب آثار حقوقی بر آنها نقش دارد، اراده اشخاص است، برخلاف «وقایع حقوقی» که آثار حقوقی آنها به اراده شخص مربوط نشده، بلکه به حکم قانون مترتب می‏گردند و به نوبه خود ممکن است واقعه‏ای ارادی باشد، مثل غصب و اتلاف، یا واقعه‏ای غیر ارادی باشد، مثل فوت، تولد، حوادث قهری و…(جعفری لنگرودی: ۱۳۸۵، ۲۴).
اولین ماده در قانون مدنی ایران که مواد مربوط به قواعد عمومی قراردادها به طور مشخص از آنجا شروع می‏شود، ماده ۱۸۳ می‏باشد. این مادّه در مقام تعریف عقد می‏گوید:«عقد، عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد».
با دقت در این تعریف می‏توان دو شرط اساسی زیر را برای صدق عقد، در موردی استفاده کرد:
۱٫توافق دو یا چند اراده با هم
۲٫ایجاد تعهد.
قرارداد نیز کمله مترادف عقد است با این تفاوت که در اغلب موارد کلمه عقد فقط مورد عقود معینه بکار می رود و حال «که قرارداد به کلیه عقود اعم از معین یا غیر معین اطلاق می شود و به عبارت دیگر قراداد اعم از عقد است( صاحبی: ۱۳۷۶، ۱۹).
در تعریف قرارداد گفته اند« قراراداد عبارت است از توافق دو یا چند اراده در مورد چیزی که متضمن نفع حقوقی باشد. موضوع قرارداد ممکن است شناسایی یا ایجاد یا تغییر یا اسقاط یا انتقال حقی باشد قراردادی که متضمن ایجاد تعهد باشد یا نقل مالکیت را سبب گردد عقد نامیده می شود( ماده ۱۸۳ ق.م).
ولی اقاله یا تفاسخ که حاصل توافق در سقوط تعهد یا مالکیت ناشی از عقد است قرارداد محسوب می شود ولی به آن عقد نمی گویند. بنابراین قرارداد اعم از عقد است البته عده زیادی از حقوقدانان قرارداد را در ردیف عقود تعهدی می دانند(امامی: ۱۳۹۳، ۶۴).

۱-۲-۲-اقسام عقد

ماده ۱۸۴ قانون مدنی، تقسیم بندی عقود را بیان می کند. طبق این ماده عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می شود: لازم، جایز، خیاری، منجز و معلق».

۱-۲-۲-۱-عقود لازم و جایز

ماده ۱۸۵ قانون مدنی می‌گوید: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشند، مگر در موارد معینه».
رابطه‌ای که بر اثر عقد لازم پیدا می‌شود، به‌گونه‌ای است که هیچ یک از طرفین عقد نمی‌تواند بدون رضای طرف دیگر آن را برهم بزند. بنابراین آنان به انجام آنچه در عقد تصریح شده است، ملزم هستند، مگر در موارد معینه قانونی و آن در موردی است که در اثر یکی از خیارات حق فسخ داده شده باشد. در این صورت طرفی که به او حق فسخ داده شده است، می‌تواند معامله را فسخ کند. همچنین در صورتی که طرفین عقد در فسخ و برهم زدن آن توافق حاصل کنند، می‌توانند معامله را فسخ کنند که به آن اقاله می‌گویند. عقود بیع، اجاره، مزارعه و مساقات از جمله عقود لازم هستند. کلیه عقود لازم هستند مگر آنکه قانون خلاف آن را تصریح کند(صفایی: ۱۳۹۳، ۲۲).
ماده ۲۱۹ قانون مدنی می‌گوید: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم‌مقام آنها لازم‌الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود».
ماده ۱۸۶ قانون مدنی در تعریف عقد جایز می‌گوید:«عقد جایز آن است که هریک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهند، آن را فسخ کنند». طرفین عقد جایز می‌توانند هر زمان، بدون هیچ سبب و تشریفاتی، آن را منحل سازند. وکالت، ودیعه و عاریه از جمله عقود جایز به شمار می‌روند. طرفین عقد جایز در بیشتر موارد می‌توانند آن را به عقدی لازم تبدیل و حق فسخ خود را ضمن عقد اصلی یا به موجب عقد مستقلی اسقاط کنند.
ماده ۶۷۹ قانون مدنی بیان می‌دارد: «موکل می‌تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد».
بنابراین اگر عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازمی بیاید یا حق عزل وکیل از سوی موکل یا استعفا از سوی وکیل اسقاط شود، این عقد به صورت لازم در ‌می‌آید. از ملاک‌های عقد وکالت در سایر عقود جایز نیز می‌توان استفاده و آن را از جایز به لازم تبدیل کرد. نکته مهم آنکه عقد جایز به فوت، جنون یا سفه هر یک از طرفین عقد منحل  و آثار حقوقی آن زایل می‌شود. بنابراین با فوت موکل، عقد وکالت منفسخ می‌شود و ورثه موکل نمی‌توانند قائم‌مقام مورث خود در عقد وکالت سابق تلقی شوند. عقد ممکن است نسبت به یکی از دو طرف جایز و نسبت به طرف دیگر لازم باشد؛ مانند رهن که نسبت به راهن لازم و نسبت به مرتهن جایز است. بر اساس ماده ۷۸۷ قانون مدنی، عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت به راهن لازم است بنابراین مرتهن می‌تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم زند اما راهن نمی‌تواند قبل از اینکه دین خود را ادا کند یا به نحوی از انحا قانونی از آن بری شود، رهن را مسترد دارد(صفایی: ۱۳۹۳، ۲۳).

۱-۲-۲-۲-عقد جایز

عقد لازمی که در آن برای طرفین یا یکی از آنها یا برای شخص ثالثی اختیار فسخ معامله شرط شده باشد را عقد خیاری گویند. در این رابطه حتماً مدت حق فسخ معلوم باشد والا هم شرط باطل خواهد بود و هم عقد، مانند اینکه در عقد بیع برای فروشنده یا خریدار یا هر دو نفر حق فسخ عقد را برای یک ماه تعیین نمائیم که در این حالت در مدت یاد شده، کسی که شرط به نفع وی تعیین گردیده حق فسخ معامله را دارد. عقد خیاری در واقع یکی از اقسام عقد لازم است. نکته حائز اهمیت آنکه مالکیت در عقود خیاری از زمان انعقاد عقد است نه از تاریخ انقضاء خیار. به این معنی که به مجرد انعقاد عقد مالکیت مبیع به خریدار انتقال پیدا می‌کند و خریدار مالک منافع خواهد شد. این عقد نقطه مقابل عقدی است که در آن برای طرفین یا یک طرف و یا شخص ثالثی حق فسخ معامله شرط نشده باشد(صفایی: ۱۳۹۳، ۲۷).

۱-۲-۲-۳-عقود منجز و معلق

برابر ماده ۱۸۹  قانون مدنی عقد منجز عقدی است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد. می دانیم که هر عقدی دارای آثاری است که طرفین برای بدست آوردن آن اثار به انعقاد عقد اقدام می نمایند. مثلاً عقد بیع موجب انتقال مالکیت مورد معامله به خریدار و انتقال مالکیت ثمن به فروشنده می گردد که در عقد منجز پس از تمام شدن عقد فروشنده مالک ثمن و خریدار مالک مبیع می گردد. از مفهوم ماده۱۸۹ معلوم می شود که عقد معلق عقدی است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری باشد. یعنی طرفین عقد می توانند بواسطه تعلیق پیدایش آثار عقد را منوط به امری در آینده نمایند. اساساً تعلیق در انشاء (پیدایش اصل عقد) باطل بوده و تنها تعلیق در منشاء (پیدایش آثار عقد) را جایز شمرده اند. انحلال عقد را می توان معلق بر شرط نمود و چنین شرطی را شرط فاسخ می نامند. تعلیق واقعی در صورتی است که تحقق شرط در آینده احتمالی، نامعلوم و مربوط به حادثه خارجی باشد. مثل آنکه پدری به فرزندش بگوید: «این مال را به تو فروختم به هزار تومان اگر ظرف ۳ سال مدرک لیسانست را بگیری» فلذا اگر طرفین عقد، تحقق شرط را در آینده به یقین بدانند، تعلیق بر آن صوری است و نشان می دهد که طرفین خواسته اند ایجاد دین مدتی به تأخیر افتد مانند آنکه تعهدی موقوف به فرا رسیدن نوروز سال بعد باشد که چون قطعاً نوروز سال بعد فرا خواهد رسید دیگر این امر تعلیق واقعی نبوده و البته بین طرفین معتبر و لازم الاجراست. از یک طرف و از سوی دیگر اگر اثر عقد منوط به امری شود که به حکم قانون از شرایط درستی عقد است، قیدی بر آن افزوده نشده و تأکید بی فایده ای در باب اجرای قانون است. مانند ماده ۷۰۰ قانون مدنی که مقرر داشته :«تعلیق به شرایط صحت آن، مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد، من ضامنم، موجب بطلان آن نمی شود».
در کتب حقوقی تشریح شده است که اگر تحقق اثر عقد منوط به اراده مدیون شود و به صورت دلخواه درآید مانند آنکه فروشنده بگوید :«قالی خود را به تو فروختم اگر آن را به صرفه تشخیص دهم» و همچنین در مواردی که تعلیق بر امر غیر مقدور یا نامشروع باشد و همچنین در مواردی که عقد برشرطی معلق شود که با مقتضای عقد مخالف بوده و یا سبب جهل به عوضیت گردد باطل است. در اینکه آثار عقد معلق از زمان حصول شرط جاری میشود یا از زمان انعقاد عقد، قانون مدنی صراحتی ندارد ولیکن نظر مشهور آن است که حصول شرط کاشف از اجرای آثار از زمان انعقاد عقد می باشد(صفایی: ۱۳۹۳، ۲۷).

۱-۲-۳-ارکان تعهد

ﻫﺮ ﭼﻨﺪ ﺑﻌﻀﻲ از ﻣﻮﻟﻔﺎن ﺣﻘﻮق، ﺑﻴﺶ از ﻳﺎزده ﻋﻨﺼﺮ ﺑﺮای ﺗﻌﻬﺪ ﺷﻤﺎرش ﻛﺮده اﻧﺪ ﻛﻪ ﻋﺒﺎرﺗﻨﺪ از: راﺑﻄﻪ ﺣﻘﻮﻗﻲ، دﻳﻦ، ﻃﻠﺐ، ﺣﻖ ﻣﻄﺎﻟﺒﻪ، ﺿﻤﺎﻧﺖ اﺟﺮاء، ﻣﺘﻌﻠﻖ ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ، ﻣﻌﻴﻦ ﺑﻮدن ﻣﺘﻌﻠﻖ ﺗﻌﻬﺪ، ﺗﻌﻴﻴﻦ ﻣﺘﻌﻬﺪ، ﺗﻐﺎﻳﺮ ﻣﺘﻌﻬﺪ و ﻣﺘﻌﻬﺪ ﻟﻪ، ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ، ﻋﺪم ﻣﺘﻌﻠﻖ اﻣﺮ و ﻧﻬﻲ ﻗﺎﻧﻮن ﺑﻪ ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ، وﻟﻲ ﺑﻪ ﻧﻈﺮ ﻣﻲ رﺳﺪ، آﻧﭽﻪ ﻛﻪ ﺑﻴﻦ ﻋﻨﺎﺻﺮ ﻣﺬﻛﻮر در ﺣﻘﻴﻘﺖ ارﻛﺎن ﺗﻌﻬﺪ را ﺗﺸﻜﻴﻞ ﻣﻲ دﻫﺪ ﺳﻪ ﻋﻨﺼﺮ اﺳﺖ: طﺮﻓﻴﻦ ﺗﻌﻬﺪ، ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ و راﺑﻄﺔ ﺣﻘﻮﻗﻲ (درودیان:۱۳۸۱، ۵۲).

۱-۲-۳-۱-طرفین تعهد

رﻛﻦ اول ﻫﺮ ﺗﻌﻬﺪ وﺟﻮد ﻃﺮﻓﻴﻦ ﺗﻌﻬﺪ اﺳﺖ، زﻳﺮا ﺑﺮای ﺗﺼﻮر ﺗﻌﻬﺪ و ﺣﻖ دﻳﻨﻲ، وﺟﻮد دو ﺷﺨﺺ ﺿﺮورت دارد:۱- ﺷﺨﺺ ﺻﺎﺣﺐ ﺣﻖ ﻳﺎ ﻃﻠﺒﻜﺎر ﻛﻪ ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻣﺘﻌﻬﺪﻟه ﻫﻢ از او ﻳﺎد ﻣﻲﺷﻮد. ۲- ﺷﺨﺼﻲ ﻛﻪ دﻳﻦ ﻳﺎ ﺗﻌﻬﺪ ﺑﺮ ذﻣﺔ اوﺳﺖ و ﻣﺪﻳﻮن، ﻣﺘﻌﻬﺪ ﻳﺎ ﺑﺪﻫﻜﺎر ﻧام دارد. ﺑﺮای ﺗﺄﻛﻴﺪ ﺑﺮ ﻫﻤﻴﻦ ﺟﻨﺒﻪ و ﻣﺸﺨﺼﺔ ﺗﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻛﻪ ﮔﺎﻫﻲ از ﺗﻌﻬﺪ ﺑﻪ ﺣﻖ ﺷﺨﺼﻲ ﺗﻌﺒﻴﺮ ﻣﻲ ﺷﻮد ﻛﻪ ﺑﺮﺧﻼف ﺣﻖ ﻋﻴﻨﻲ ﻛﻪ ﻣﺴﺘﻘﻴﻤﺎً ﺑﺮ ﺷﻲ و ﻣﺎل اﻋﻤﺎل ﻣﻲ ﮔﺮدد ﺑﺮﻋﻬﺪه ﻓﺮدی ﻣﻌﻴﻦ ﻛﻪ ﻫﻤﺎن ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﺑﺎر ﻣﻲﺷﻮد(درودیان:۱۳۸۱، ۵۲).
ﻗﺎﺑﻠﻴﺖ ﺗﻌﻴﻴﻦ ﻃﻠﺒﻜﺎر ﻛﻔﺎﻳﺖ ﻣﻲ ﻛﻨﺪ، اﮔﺮ در ﻣﻮاردی از ﻗﺒﻴﻞ ﺑﻴﻤﺔ ﻋﻤﺮ ﻳﺎ ﺟﻌﺎﻟﻪ ﺧﻄﺎب ﺑﻪ ﻋﻤﻮم، ﻣﻌﻤﻮﻻً در زﻣﺎن اﻳﺠﺎد ﺗﻌﻬﺪ، ﻃﻠﺒﻜﺎر ﻣﻌﻴﻦ ﻧﻴﺴﺖ، وﻟﻲ ﺑﺎ اﻳﻦ وﺻﻒ ﺑﻪ دﻟﻴﻞ ﻗﺎﺑﻠﻴﺖ ﺗﻌﻴﻴﻦ آن در زﻣﺎﻧﻲ ﻛﻪ ﺗﻌﻬﺪ در ﺧﺎرج ﻣﺤﻘﻖ ﻣﻲﺷﻮد ﺗﺮدﻳﺪی در ﺻﺤﺖ آن ﺑﺎﻗﻲ ﻧﻤﻲ ﻣﺎﻧﺪ. ﺑﻌﻀﻲ ﺑﻪ دﻟﻴﻞ اﻣﻜﺎن اﻳﺠﺎد ﺗﻌﻬﺪ ﺑﻪ اراده واﺣﺪ و ﻳﻚ ﺟﺎﻧﺒﻪ ﻣﻨﻜﺮ ﻟﺰوم وﺟﻮد دو ﻃﺮف ﺑﺮای ﺗﻌﻬﺪ و راﺑﻄﺔ دﻳﻨﻲ ﺷﺪه اﻧﺪ، و آن را ﻋﻨﺼﺮی ﺿﺮوری ﺑﻪ ﺷﻤﺎر ﻧﻴﺎورده اﻧﺪ(ﺟﻌﻔﺮی ﻟﻨﮕﺮودی:۱۳۸۸، ۱۴).
اﻣﺎ اﻳﻦ دﻟﻴﻞ ﻣﻮﺟﻪ ﻧﻴﺴﺖ، زﻳﺮا ﻫﺮ ﭼﻨﺪ ﻛﻪ ﻣﻤﻜﻦ اﺳﺖ ﺗﻌﻬﺪ ﻳﺎ ﺣﻖ دﻳﻨﻲ در اﺛﺮ اراده ﺷﺨﺺ اﻳﺠﺎد ﺷﻮد، وﻟﻲ اﻳﻦ ﻣﻮﺟﻮد ﻳﻚ ﺟﺎﻧﺒﻪ ﻧﻴﺰ ﺷﺨﺺ ﻣﺘﻌﻬﺪ ﻣﻮﺟﺪ ﺧﻮد را ﺑﻪ ﺷﺨﺺ دﻳﮕﺮی ﻛﻪ از آن ﺣﻖ ﺑﺮﺧﻮردار ﺷﺪه و ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ ﻣﺪﻳﻮن را ﺑﺮای اﺟﺮای آن ﺣﻖ ﺑﻪ ﻧﻔﻊ ﺧﻮد ﻣﻮاﺧﺬه ﻛﻨﺪ ﻣﺮﺗﺒﻂ ﻣﻲﺳﺎزد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﻳﻦ وﻗﺘﻲ در ﻣﻘﺎم ﺑﻴﺎن ارﻛﺎن ﺿﺮوری ﺗﻌﻬﺪ از راﺑﻄﺔ ﺑﻴﻦ دو ﻃﺮف ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﻃﻠﺒﻜﺎر و ﻣﺪﻳﻮن ﺑﺤﺚ ﻣﻲﺷﻮد، وﺟﻮد ﺗﻌﻬﺪ ﭘﺲ از اﻳﺠﺎد، ﻣﻨﻈﻮر ﻧﻈﺮ اﺳﺖ ﻧﻪ ﭼﮕﻮﻧﮕﻲ اﻳﺠﺎد و ﻣﻨﺸﺄ آن. ﺑﺪﻳﻬﻲ ﺑﻮدن ﻟﺰوم وﺟﻮد داﻳﻦ و ﻣﺪﻳﻮن در ﺗﺤﻘﻖ ﺗﻌﻬﺪ ﺑﻪ اﻧﺪازه‎ای اﺳﺖ ﻛﻪ ﻫﺮﮔﺎه دو وﺻﻒ ﻃﻠﺒﻜﺎر و ﺑﺪﻫﻜﺎر در ﺷﺨﺺ واﺣﺪی ﺟﻤﻊ ﺷﻮد، ﺗﻌﻬﺪ ﺳﺎﻗﻂ ﻣﻲ ﮔﺮدد(کاتوزیان:۱۳۹۳، ج۱، ۱۲۴).

۱-۲-۳-۲-موضوع تعهد

رﻛﻦ دوم ﺗﻌﻬﺪ، ﻣﻮﺿﻮع ﺗﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻛﻪ از آن ﺑﻪ «ﻣﺘﻌﻬﺪ ﺑﻪ» ﺗﻌﺒﻴﺮ ﻣﻲ ﺷﻮد و ﻣﺮاد اﻣﺮی اﺳﺖ ﻛﻪ ﻣﺘﻌﻬﺪ در ﺑﺮاﺑﺮ ﻣﺘﻌﻬﺪﻟﻪ ﺑﺮ ﻋﻬﺪه ﻣﻲﮔﻴﺮد(صفایی:۱۳۹۳، ۴۱).

۱-۲-۳-۳-رابطه حقوقی

ﺳﻮﻣﻴﻦ رﻛﻦ ﺗﻌﻬﺪ نکاح راﺑﻄﺔ ﺣﻘﻮﻗﻲ اﺳﺖ. ﺑﺮای ﺗﺤﻘﻖ ﺗﻌﻬﺪ، ﺿﺮورت دارد ﻛﻪ ﻣﻴﺎن مرد و زن راﺑﻄﻪ ای ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺑﺮﻗﺮار ﺷﻮد ﻛﻪ از ﻧﻈﺮ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﻣﻮﺿﻮع واﺟﺪ اﻋﺘﺒﺎر و دارای ﺿﻤﺎﻧﺖ اﺟﺮا ﺑﺎﺷﺪ. راﺑﻄﻪای ﻛﻪ زن ﺑﻪ اﺳﺘﻨﺎد آن ﺑﺘﻮاﻧﺪ از مرد اﺟﺮای ﺗﻌﻬﺪ را ﺑﻪ ﻧﻔﻊ ﺧﻮد ﻣﻄﺎﻟﺒﻪ ﻛﻨﺪ و در ﺻﻮرت اﺳﺘﻨﻜﺎف از اﺟﺮا، ﺑﺎ ﺗﻮﺳﻞ ﺑﻪ ﻣﻘﺎﻣﺎت ﺻﺎﻟﺤﻪ ﻋﻤﻮﻣﻲ اﻟﺰام او را ﺑﻪ اﻧﺠﺎم ﺗﻌﻬﺪ ﺧﻮد ﻋﻤﻠﻲ ﺳﺎزد(درودﻳﺎن:۱۳۸۱، ۱۵).

۱-۲-۴-مفهوم نکاح

«ﻧﻜﺎح»، ﻣﺼﺪر ﺛﻼﺛﻲ و ﻏﻴﺮ ﻗﻴﺎﺳﻲ از رﻳﺸﻪ ﻧَﻜَﺢ» اﺳﺖ(محقق داماد:۱۳۸۵، ۲۱).
از ﻣﻌﺎﻧﻲ ﻟﻐﻮی ﻧﻜﺎح ﻛﻪ ﺑﺎ ﻣﻌﻨﺎی اﺻﻄﻼﺣﻲ و ﻣﻮرد ﺑﺤﺚ ﻣﺎ ﺗﻨﺎﺳﺐ دارد، اﻧﻀﻤﺎم و اﺧﺘﻼط اﺳﺖ(دهخدا:۱۳۷۷، ج۲، ۶۲۴).