۲-۲-۱-۳- دلیل و مبنای عقلی

مبنا عقلی خیار تأخیر قاعده معاوضه و هدف آن «حمایت از فروشنده است که مال شخصی(عین معین) یا کلی در معین را به دیگری در برابر ثمن کلی تملیک، ولی تأخیر خریدار در دادن ثمن او را متضرر می‌کند.گفته شده که این مبنا اقتضا دارد که خیار تأخیر تنها مخصوص عقد بیع و بایع نباشد(قاسم زاده، ۱۳۸۶، ص۵۸).

در پاسخ باید گفت چون در فقه و به پیروی از آن در حقوق ایران خیار تأخیر را ویژه عقد بیع و آن را مختص به بایع شناخته اند ‌بنابرین‏ نمی توان آن را به سایر موارد تسری داد(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۲۴٫٫کاتوزیان، ۱۳۷۶،ج۵،ص۹۱۸).

۲-۲-۱-۴- قاعده لا ضرر

بسیاری از فقهاء مهمترین مدرک برخی خیارات چون خیار تأخیر ثمن را قاعده لا ضرر دانسته‌اند. «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ » ; « لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فی الاسلام » ، « لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ علی مُؤْمِنُ » .

(محقق قمی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۱۲۱٫نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۵٫ انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵٫شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۳، ص۳۷۸). این قاعده قاعده ای نیست که فقط در فقه اسلامی وجود داشته باشد بلکه امری است که با عقل بشر انطباق دارد و در کشور های دیگر نیز استناد می‌گردد. ما ابتدا این قاعده را تعریف و مستند آن را بررسی می‌کنیم سپس به طور خلاصه معانی متفاوت « لا» را بیان کرده و در آخر چگونگی مبنا بودن این قاعده برای خیار تأخیر ثمن را توضیح می‌دهیم.

این قاعده از جانب حضرت رسول (ص) تشریح شده است و یکی از قواعد مهم فقهی است که در بیشتر ابواب فقه کاربرد دارد و در احکام بسیاری اعم از وضعی و تکلیفی نفیاً یا اثباتاً به آن تمسک و استدلال می شود؛ مانند حرمت غش و تدلیس و حرمت احتکار با وجود خیار مردم به کالاهای احتکار شده و همچنین ثبوت خیار تأخیر ثمن. معنای قاعده آن است که ضرر در اسلام مشروعیت ندارد و بایع رفع گردد.

مستند قاعده علاوه بر آیات قرآن، یازده خبر می‌باشد که مرحوم نراقی در کتاب عوائد الایام خود نقل ‌کرده‌است، ولی ما فقط به قضیه سمره بن جندب اشاره می‌کنیم یعنی حادثه ای که منجر به پیدایش این قاعده گردیده است : در زمان رسول خدا، فردی بنام سمره بن جندب درحیاط منزل یکی از انصار درختی خرمایی داشت. او دائماً و بدون اجازه وارد حیاط شده و به سرکشی درخت خود می پرداخت. مرد انصاری از صاحب درخت درخواست نمود که موقع ورود اجازه بگیرد ولی او قبول نکرد. نهایتاًً مرد انصاری نزد حضرت رسول شکایت کرد و حضرت به او اطلاع داد و گفت : موقع ورود اجازه بگیرد ولی مالک امتناع کرد. سپس حضرت فرمود درخت را به او بفروش، ولی مالک امتناع نمود. سپس حضرت فرمود : به عوض آن درخت خرما سایه داری در بهشت برای تو خواهد بود، باز امتناع کرد. در آخر حضرت فرمود : (به مرد انصاری ) برو و درخت خرما را بکن و بینداز زیرا «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فی الاسلام»(نوری زاده، ۱۳۱۹، ص۷۴)

‌در مورد معنای « لا» عقاید متفاوتی وجود دارد از قبیل :

۱- بعضی گفته اند « لا» در حدیث لاضرر، لای ناهیه است. مثل لارفت و لافسوق و لاجدال. یعنی حاجی محرم در ایام حج، نباید نزدیکی جنسی کند و نباید مرتکب گناهان شود و نباید مرتکب جدال و دعوی شود. پس معنا آن می شود که شارع از زیان رساندن به دیگران نهی ‌کرده‌است. کسانی‌که با این نظر مخالفت کرده‌اند، دلیل خود را چنین بیان کرده‌اند که‌ استعمال نفی به جای نهی، یعنی به کار بردن لفظ در معنای مجازی، خلاف ظاهر است‌ و عدول از معنای ظاهری کلام در صورتی جایز است که حمل آن‌برآن معنی ممکن‌ نباشد، در حالی که استعمال عبارت«لا ضرر»در معنای ظاهری آن یعنی نفی ضرر ممکن است (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۵). ‌بنابرین‏ این معنا قابل قبول نیست، زیرا استعمال نفی به معنای نهی، خلاف ظاهر است و در صورتی صحیح است که استعمال آن مطابق با ظاهر باشد.

۲- معنای دیگری، ظاهراً توسط مرحوم آخوند خراسانی صاحب کفایه، برای قاعده‌ لا ضرر پیشنهاد شده است، و آن اینکه مقصود از«لا ضرر»نفی حکم به لسان نفی‌ موضوع باشد. ‌به این معنی که مقصود از لا ضرر، نفی حقیقت ضرر است، نفی حقیقت ضرر است، اما نفی‌ حقیقت ممکن است حقیقتا باشد یا ادّعائا مقصود از نفی حقیقی به طور ادعائی نفی آثار است، مانند آنکه گفته شود:لا صلوه لجار المسجد الاّ فی المسجد و یا لیس بین الوالد و ولده ربا که مقصود از آن ها نفی آثار صلاه و ربا است.‌به این ترتیب شارع با نفی ضرر، در واقع احکام موضوعاتی را که ضرر در آن ها راه پیدا می‌کند، نفی ‌کرده‌است.به عبارت‌ دیگر، احکام خود را از موضوعات ضرری برداشته است ( محقق خراسانی، ۱۴۳۱، ص۳۵۸).این معنا نیز مورد نظرمان نیست.

۳- عدّه‌ای معتقدند مقصود از حدیث«لا ضرر»، و به تبع آن قاعده لا ضرر، آن است که‌ حقیقت ضرر در عالم تشریع نفی شده است.‌به این معنی که از طرف شارع حکمی که‌ موجب ضرر مکلّفان گردد، جعل نشده است.به عنوان مثال، طوفی حنبلی‌ در تفسیر حدیث«لا ضرر و لا ضرار»می‌گوید:«هنگام تعارض مصلحت با حکم منصوص، لازم‌ است مصلحت، بر سبیل تخصیص یا تبیین مقدّم داشته شود.»به عبارت دیگر، منظور از حدیث مذکور آن بوده است که پس از هر حکمی این جمله افزوده شود که مگر در مواردی که مصلحت خلاف آن را ایجاب نماید، یعنی از حکم، ضرری حاصل شود.‌به این ترتیب، به عقیده طرف‌داران این نظر، دلیل ضرر مانند عسر و حرج، از احکام ثانویّه‌ است.مثلا، حکم شرع به لزوم بیع غبنی، ضرر بر مغبون است و یا وجوب وضو در حالی که آب برای وضوگیرنده مضرّ است و یا تهیّه آن مستلزم پرداخت بهای سنگین است، ضرر بر مکلّف است، ‌بنابرین‏، به موجب حدیث لا ضرر این احکام برداشته شده‌اند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۷۵).

در قرون اخیر، تعدادی از فقهای بزرگ، مانند شیخ احمد نراقی‌و شیخ مرتضی‌ انصاری، از این نظریه طرفداری کرده‌اند و بس از ایشان، توسط بسیاری از فقهای‌ دیگر پسندیده شده است(شیخ احمد نراقی، ۱۴۰۵٫ نجفی خوانساری، ۱۴۱۳).

مرحوم حاج شیخ مرتضی انصاری معتقد است این نظر، معنی اول، یعنی حرمت‌ اضرار به غیر را نیز دربر دارد.زیرا مباح بودن اضرار به غیر، حکم ضرری است که در شرع نفی شده است(همان).

۴- برخی عقیده دارند که«لا ضرر»بر نفی ضرر دلالت می‌کند، با تقیید ضرربه‌ضرر غیر متدارک.یعنی ضرری که جبران نشده باشد، در اسلام تجویز نشده است(نجفی، ۱۴۱۳، ج۲، ص۲۳۳).

از آنجا که ضرر، هرگاه جبران شود، دیگر ضرر نیست، حکم به جبران ضرر از جانب شارع، به منزل آن است که ضرر، وجود ندارد. بر این نظر انتقاداتی وارد شده است، از جمله اینکه:ضرر در صورتی می‌تواند معدوم فرض شود که در واقع و در عالم خارج جبران شده باشد.بدیهی است که به‌ مجرّد حکم شارع به جبران ضرر، ضرری که در عالم خارج واقع شده است، جبران‌ نمی‌شود.علاوه بر آن، شارع حکم به جبران همه ضررها نکرده است.مثلا، شارع به‌ جبران ضرری که شخص بر خود وارد می‌سازد، یا زیانی که بر اثر ارزان فروختن کالا توسط تاجری به سایر تجّار وارد می‌گردد، حکم نکرده است.