با توجه به اینکه بحث ما اصولاً به قراردادها و به ویژه قراردادهای تجاری مربوط می شود، لذا منظور از ضرر در این پژوهش، ضرر مادّی (از نوع ضرر مالی) است و کمتر به ضرر معنوی اشاره دارد. ممکن است در برخی موارد، ضرر مادّی، ضرر معنوی را هم در پی داشته باشد و در برخی موارد نیز ضرر معنوی، ضرر مادّی را موجب گردد که در صورت اثبات رابطه علیّت می توان جبران همه آن ها را از زیان زننده خواست.

ضرر شرایطی دارد از جمله اینکه: مسلّم باشد، مستقیم باشد، ناشی از لطمه به حق قانونی باشد و شرایطی از این قبیل که با توجه به رعایت اختصار از اشاره به آن ها خودداری می‌کنیم. (امامی، ۱۳۸۶: ۵۸۵-۵۷۴)

ضرر مالی را بر دو قسم دانسته اند که عبارت است از: تلف مال و تفویت منفعت. تلف مال یعنی نابود شدن مالی که قبلاً موجود بوده است، مانند اینکه کسی خرمن دیگری را آتش زده و از بین ببرد که در این صورت مسئول جبران ضرر وارده به طرف مقابل می‌باشد؛ زیرا تلف مال مستقیماً به آن عمل منتسب می‌باشد. تفویت منفعت نیز به معنی از بین بردن منفعت در اثر پیدایش یک فعل معیّن است. منفعت به دو شکل می‌باشد: منفعت محقّق یعنی منفعتی که هر گاه فعل معیّن موجود نمی گشت، محقّقاً آن منفعت به ‌متضرر می رسید و فعل مذبور علّت منحصر نرسیدن منفعت شده است، مانند ضرر ناشی از کار نکردن ‌در مورد کارگری که به دلیل بازداشت شدن توسط دیگری از کار روزانه خود باز می ماند. نوع دیگر منفعت عبارت است از منفعت محتمل و آن عبارت از منفعتی است که هرگاه فعل معیّن موجود نمی گشت، احتمال داشت که آن منفعت عاید طرف گردد، مانند موردی که به دلیل سهل انگاری راننده تاکسی، شخص به محل برگزاری آزمون خود نرسیده و ادعای کسب رتبه نخست در صورت شرکت در آزمون را می کند. لازم به ذکر است که عرف در تشخیص محقّق بودن یا محتمل بودن منفعت، نقش اصلی را دارد.

در خصوص منفعت محقّق شکّی وجود ندارد که عامل تفویت منفعت در صورت وجود سایر شرایط (مانند غیرقانونی و غیرموجّه بودن عمل انجام شده) مسئول جبران ضرر وارده به شخص زیان دیده می‌باشد. امّا ‌در مورد منفعت محتمل، اعتقاد بر این است که به دلیل احراز نشدن رابطه سببیّت بین عمل انجام شده و ضرر ایجاد شده، مسئولیتی متوجّه عامل نیست.این قاعده ‌در مورد ضررهای وارده در دوره پیش قراردادی نیز جاری است و لذا زیان‌دیده تنها در صورتی می‌تواند ادّعای جبران نماید که در کنار سایر شرایط، رابطه علیّت بین تخلّف از مذاکرات پیش قراردادی و ضرر ایجاد شده در نتیجه آن به وضوح احراز گردد. (همان، ۱۳۸۶: ۴۰۲-۴۰۰)

در پایان این قسمت متذکّر می شود که واژه هایی از قبیل ضرر و زیان و خسارت، هرچند که در لغت به صورت جدا آمده اند، امّا معانی آن ها نزدیک به هم و مترادف می‌باشد و در قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی نیز به یک معنا به کار رفته اند. در این پژوهش نیز هر کجا که واژه های مذکور به کار برده شده است، منظور همان مفهومی است که از ضرر ارائه شد. همچنین باید دانست که تنها آن دسته از زیانها در قلمرو مسئولیت مدنی قرار می گیرند که به ناروا بر دیگری تحمیل شده باشند و لذا ضررهای قانونی و عرفی، مشروع بوده و در این خصوص مورد ملاک واقع نمی شوند. (غمامی، ۱۳۸۳: ۱۳)

۲-۲-گفتار دوّم : مفاهیم و اصطلاحات اختصاصی^[۸۰]

در این گفتار به برّرسی اصطلاحاتی خواهیم پرداخت که خاص موضوع مورد بحث در این پژوهش می‌باشد. اصطلاحات و مفاهیمی از قبیل دوره پیش قراردادی، مسئولیت پیش قراردادی، مخاطره آمیز بودن دوره پیش قراردادی، گفتگوهای مقدّماتی و مذاکرات پیش قراردادی که در مباحث آتی به وفور از آن ها یاد می‌کنیم، در این گفتار تبیین خواهد شد. بر خلاف مفاهیم و اصطلاحات عمومی که احتمال تصوّر عدم لزوم طرح آن ها در هر پژوهشی در ذهن مخاطب وجود دارد، همواره طرح و برّرسی مفاهیم اختصاصی به عنوان یک ضرورت اساسی و بدون تردید برای روشن شدن هرچه بیشتر مباحث اصلی تحقیق، مورد تأیید و تأکید نویسندگان و صاحب نظران قرار گرفته است. ‌بنابرین‏ با اشاره ‌به این مفاهیم در این گفتار و با قرار دادن آن ها در کنار مفاهیم عمومی، وارد مباحث بعدی تحقیق خواهیم شد.

۲-۲-۱- دوره پیش قراردادی

در این قسمت به تعریف دوره پیش قراردادی و ملاک تفکیک آن از دوره قراردادی اشاره می‌کنیم. قبل از ورود به بحث، اشاره ‌به این نکته حائز اهمیّت است که دوره پیش قراردادی در صورت حصول قرارداد نهایی بین طرفین، از لحاظ تفسیر قرارداد و تعهدات طرفین به عنوان جزئی از دوره قراردادی به معنای عام محسوب شده و به آن ضمیمه می‌گردد؛ هرچند که از لحاظ شکلی و ماهوی، مرحله ای جدای از قرارداد محسوب می شود. همچنین با توجّه به ارتباط تنگاتنگی که بین دوره پیش قراردادی و قراردادی وجود دارد، در بسیاری از مسائل پیش قراردادی از مقرّرات دوره قراردادی به عنوان مقرّرات مادر کمک گرفته می شود؛ مانند آزادی قراردادی که نسبت به آزادی پیش قراردادی به عنوان یک اصل بوده و آزادی در دوره پیش قراردادی در واقع همان مرحله شروع آزادی قراردادی است.

۲-۲-۱-۱- تعریف دوره پیش قراردادی

همان‌ طور که قبلاً گفته شد، اشخاصی که قصد انجام معامله می‌کنند در اکثر مواقعو به ویژه در معاملات بزرگ تجاری، قبل از انعقاد یک قرارداد نهایی و رسمی بین خود، گفتگوها و مذاکراتی را برای دستیابی به موقعیت و جایگاه برتر نسبت به طرف مقابل در قرارداد نهایی آغاز می‌کنند. این مذاکرات بعضاً کوتاه و ساده یا طولانی و پیچیده ممکن است به هدف مطلوب که همانا بسته شدن قرارداد نهایی است منجر شده و یا اینکه با شکست مواجه شده و روابط طرفین در همان دوره مقدّماتی قطع شود. اهمّیت و لزوم توافقات مقدّماتی پیش از انعقاد یک قرارداد نهایی در بسیاری از کشورها مورد توجّه قرار گرفته است. (شیروی، ۱۳۸۲: ۶)

با در نظر گرفتن مطالب مذکور، حقوق ‌دانان در صدد تعریف دوره پیش قراردادی برآمده اند. در یک تعریف نسبتاّ ساده و گیرا از این دوره، گفته شده است که ((دوره پیش قراردادی، طول مدّتی است که دو طرف با ایجاد ارتباط در آن برای بستن قراردادی نهایی تلاش می‌کنند. این دوران می‌تواند با رسیدن به مقصود که همانا تشکیل قرارداد اصلی است یا چشم پوشی از آن پایان پذیرد. از هنگامی که ایشان به قصد تشکیل قراردادی با یکدیگر ارتباط پیدا می‌کنند تا هنگامی که قرارداد مورد نظر ایشان بسته شود یا از آن چشم بپوشند، دوره پیش قراردادی خوانده می شود)). (طالب احمدی، ۱۳۹۲: ۱۸-۱۷)