۲-۱-۲-۳- موانع اصل آزادی قراردادی

باید دانست که با وجود جایگاه والایی که حقوق ‌دانان و قانونگذاران برای اصل آزادی قراردادی در حقوق قراردادها قائل شده اند، این اصل عام و مطلق نبوده و با قیود و محدودیت‌هایی همراه شده است. این محدودیت‌ها بنا به مصالح والاتر اجتماعی وضع گردیده اند تا اشخاص به بهانه آزاد بودن در قراردادها، موجبات ضرر رساندن به کلیّت جامعه و تک تک افراد آن را از لحاظ جسمی و روحی، فرهنگی، اخلاقی، اقتصادی، اجتماعی و حقوقی فراهم نسازند.

مهمترین موانعی که بر سر راه اصل آزادی قراردادی قرار گرفته و آن را تخصیص می‌زنند عبارتند از: قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه. قبل از ورود به بحث ‌در مورد این موانع، مجدّداً تأکید می شود که تمامی مباحثی که در این رابطه به نام حقوق قراردادها مطرح می شود، در دوره پیش قراردادی نیز جاری بوده و اختصاص آن ها به دوره قراردادی ضمن اینکه زمینه سوء استفاده افراد در مذاکرات پیش قراردادی را فراهم می آورد، فاقد دلیل و منطق حقوقی نیز می‌باشد.

۲-۱-۲-۳-۱- قانون

اوّلین و مهمترین مانع بر سر راه اصل آزادی قراردادی، قانون است. قانون‌گذار در ماده ۱۰ ق.م. درنگ نکرده و همراه با بیان اصل آزادی قراردادی، قید عدم مخالفت با قانون را نیز به دنبال آن آورده است و بدینوسیله امکان بازرسی در انعقاد و آثار قراردادها را برای خود محفوظ داشته است. البته مقصود قانون‌گذار از واژه قانون در ماده مذکور، قانون امری است نه تکمیلی، زیرا تراضی طرفین بر قوانین تکمیلی حکومت می‌کند. (کاتوزیان، ۱۳۸۶ ب: ۳۲)

قانون با بیان شرایط عمومی صحّت قراردادها (ماده ۱۹۰ ق.م.) و شرایط خاص مربوط به عقود معیّن، قراردادی را صحیح تلقی کرده که مخالف این شروط نباشد. اما مشکل در جایی بروز پیدا می‌کند که اشخاص بر خلاف مفاد قوانین با یکدیگر توافق و تراضی نمایند. به عنوان مثال،در حالی که مبحث خیارات به عنوان یکی از مباحث مهم حقوق مدنی در قانون مطرح شده است، طرفین می‌توانند بر خلاف آن توافق کرده و سقوط بعض از خیارات یا اسقاط کافّه خیارات را در ضمن عقد شرط کنند (ماده ۴۴۸ ق.م.). در این رابطه باید بین قوانین امری که توافق بر خلاف آن ها باطل و کأن لم یکن است و قوانین تکمیلی که قابلیت کنار گذاشتن آن ها توسط طرفین وجود دارد، قائل به تفکیک شد. تمیز قوانین امری از تفسیری و تکمیلی یکی از دشوارترین اعمال دادرس در مقام تشخیص صحّت و بطلان قراردادهاست. البته اجرای هر دو دسته از قوانین مذکور توسط دولت تضمین شده است و مبنای تقسیم بندی قوانین به امری و تکمیلی را باید در درجه اجبار ناشی از قانون جستجو کرد. توضیح اینکه گاه جهات و مبانی قانون به اندازه ای در نظر قانون‌گذار مهم است که الزام ناشی از آن مطلق بوده و به اشخاص اجازه نمی دهد بر خلاف حکم قانون با هم تراضی کنند امّا همیشه منظور قانون‌گذار، وضع قواعد تخلّف ناپذیر نیست بلکه گاهی می‌خواهد اراده ضمنی طرفین را بیان کرده یا ترتیبی را که به نظر او مفیدتر است، یادآور شود که در این حالت الزام قانون ناظر به صورتی است که دو طرف عقد بر خلاف آن تراضی نکرده باشند. (همان، ۱۳۸۶ الف: ۱۵۹-۱۵۸)

غالب مقرّراتی که در صدد بیان شرایط اساسی صحت معاملات هستند، امری می‌باشند مانند آنچه که در خصوص شرایط مربوط به اهلیت طرفین و اشتباه و اکراه و قصد و رضا و موضوع معامله در قانون آمده است. در بحث آثار قرارداد، قواعد مربوط به معاملات و امور مالی به ندرت امری بوده و اصل اوّلیه در آن ها، تقدّم آزادی اراده اشخاص بر مقرّرات قانون می‌باشد مگر اینکه آن قواعد به نظم عمومی مربوط شوند که در این صورت رعایت نظم عمومی ارجحیت دارد. اما قواعد مربوط به احوال شخصیه اصولاً امری است مگر اینکه تخلّف از آن ها به موجب قانون مجاز باشد. حقوق و تکالیف قانونی زن و شوهر از جمله تکلیف پرداخت نفقه در نکاح دائم و حسن معاشرت و اختیار مرد برای طلاق از این دسته هستند. عده ای از فقهای بزرگ نیز راه حل مشابهی را برای تشخیص شروط خلاف شرع انتخاب کرده‌اند. (همان، ۱۳۸۵ ب: ۵۰-۴۶ و خوانساری، ج۲، ۱۰۴)

باید گفت که هر کجا با قاعده ای قانونی مواجه شویم که از اوضاع و احوال پیرامون آن و سایر قرائن مشخص باشد که قانون‌گذار قصد بیان قاعدهای تخلّف ناپذیر را داشته است، باید آن قاعده را بر اراده طرفین تحمیل نمود و توافق خلاف آن را باطل و کأن لم یکن دانست. این تشخیص گاهی به دلیل صراحت قانون مبنی بر امری بودن آن قاعده خاص، ساده می‌باشد امّا گاهی قانون‌گذار به طور ضمنی و در قالب عبارات غیرمستقیم یا در ضمن قوانین و مقرّرات دیگر یا مواد دیگری از یک قانون، به امری بودن یک قاعده نظر داشته که تشخیص اینگونه موارد دشوارتر است و نیاز به دقت بیشتر دارد.به هر حال و با توجّه به اصالت آزادی قراردادی، در موارد شک و تردید پس از جستجوی کافی، اصل را بر معتبر بودن توافق طرفین می گذاریم مگر اینکه امری بودن آن قاعده قانونی برای ما ثابت گردد.

۲-۱-۲-۳-۲- نظم عمومی

نظم عمومی بر خلاف آنچه که در ظاهر تصوّر می شود، مفهومی پیچیده بوده و ارائه تعریف ثابتی از آن دشوار است. می توان گفت کهنظم عمومی به معنی حرکت و گردش هماهنگ جامعه، بر طبق قاعده است. این قاعده سازنده نظم عمومی نیز، متشکل از عوامل مختلفی از جمله اخلاق و مذهب، ساختار اقتصادی، نظام حقوقی و سیاسی و فرهنگ ملّی هر جامعه می‌باشد. قواعد و ارزش‌های مبنای نظم در جوامع مختلف با هم متفاوتند و لذا گفته شده است که نظم عمومی، نسبی و تغییر پذیر است.

نظم عمومی دارای چهره های مختلف است، مانند نظم خانوادگی و نظم اقتصادی و نظم قضایی و نظم اداری و نظم اخلاقی و غیره. باید دانست که عوامل تشکیل دهنده قواعد مربوط به نظم عمومی، محدود به آنچه در قانون آمده نمی شود و قانون، تنها بخشی از مصالح اجتماعی را منعکس می‌کند. در این رابطه باید به عرف و اخلاق و مذهب و نیازهای اقتصادی و تمام عواملی که پایه های تمدّن یک ملّت را تشکیل می‌دهند توجّه نمود. همچنین تمام قوانین را نمی توان مربوط به نظم عمومی تلقّی کرد و در بسیاری از موارد قانون دارای اهداف ارشادی و تفسیر اراده است. ((قوانین مربوط به نظم عمومی قوانینی هستند که هدف از وضع آن ها حفظ منافع عمومی باشد و تجاوز به آن، نظمی را که لازمه حسن جریان امور اداری یا سیاسی و اقتصادی یا حفظ خانواده است، بر هم زند)). (کاتوزیان، ۱۳۸۵ ب: ۵۲)