ماده ۹۷۳ قانون مدنی مقررنموده است راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد.

حال با توجه به ماده فوق الذکر تقسیم مال مرهونه منافی حق مرتهن است یا خیر؟

همان‌ طور که صاحب نظران حقوق متذکر شده اند مرتهن با انجام تقسیم و افراز رهینه مشاع منتفع می شود نه متضرر چون اشاعه ، عیب ملک است و با تقسیم آن، عیب مرتفع شده و در نتیجه استیفای طلب از آن آسانتر می شود بر این اساس افراز یا تقسیم مشمول حکم ماده ۷۹۴ قانون مدنی می شود که انجام تغییرات و تصرفاتی که برای رهن منتفع باشد را مجاز شمرده است.

از مجموع مطالب فوق می توان در افرار منافع چنین نتیجه گرفت:

۱-تقاضای افراز،حق هر شریک است و وثیقه دادن یا رهن بودن ملک مانع تقاضای افراز نیست و نیاز به جلب توافق بستانکاران شرطی و رهنی ندارد.

۲- اقدام به افراز مزاحمتی با حقوق بستانکاران شرطی و رهنی ندارد تا جلب رضایت آنان لازم باشد.

۳-اشاعه عرفاً عیب ملک محسوب می‌گردد و رفع عیب، سبب مرغوبیت آن می شود.(ماده ۷۹۴ ق-م) و نفع بستانکاران در آن می‌باشد.

۴-چنانچه بستانکاران حکم افراز را مخل به حقوق خود بدانند می‌توانند مانند هر معترض ثالثی مطابق ماده ۴۱۷ قانون آئین دادرسی مدنی به حکم افراز اعتراض نمایند.

بحث افراز دیون را به همین مقدار بسنده نموده و مباحث بیشتر را به کلیات افراز منافع اختصاص داده و به عنوان یک قاعده ، مباحث مطروحه در افراز دیون نیز قابلیت اجرایی دارد.

بند سوم : مفهوم تصرف

تصرفبه معنی خاص، عبارت است از تسلیط ید برعین مال اعم‏از منقول و غیر منقول. و به معنی عام عبارت‏از هر عملی است که کاشف از اجراء حق محتمله ومحققه باشد.پس با تلفیق معنی اعم و اخص میتوانتصرفرا ‌به این‏ترتیب تعریف کرد:تصرفعبارت است از ذوالید بودن بر مالی منقول‏یا غیر منقول و انجام عملیاتی در آن ها به ‌نحوی که کاشف از استیفاءو اجراء حق واقعی یا ادعائی باشد.^[۶]

تصرف در حقوق عبارت است از اینکه مالی در اختیار کسی باشد و او بتواند نسبت به آن مال تصمیم بگیرد خواه این تصمیم در حدود قانون باشد خواه نباشد.^[۷]

ماده ۳۵ ق.م می‌گوید:”تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود”. با بررسی این ماده معلوم می شود این ماده اثر حقوقی تصرف به عنوان مالکیت را بیان ‌کرده‌است، اما نگفته که چه تصرفی تصرف به عنوان مالکیت است ؟

عده ای از فقها^[۸]در تعریف تصرف اینطور بیان می دارند: المراء بها السلطه العرفیه و الاستیلاء علی الشیء المختلفه بحب الموارد.و عده ای دیگر^[۹] آورده اند که تصرف عبارت است از قدرت و سلطه و استیلائی که متصرف بر مال دارد و به موجب آن می‌تواند به هر صورتی که می‌خواهد از آن استفاده کند؛ مشروط بر اینکه به حقوق افراد دیگر خللی وارد نسازد.

پس از این مقدمه به وضعیت ونوع تصرفات هر یک از شرکای در مال مشاع می­پردازیم:

الف: تصرف دراعیان ا موال مشاع

ماده ۵۷۱ قانون مدنی «شرکت» را بدین شرح تعریف می­ کند: «شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد به نحو اشاعه». مطابق این تعریف در شرکت، حقوق مالکین متعدد در شی واحد جمع می­گردد. واضح است که مقصود از حقوق مالکین متعدد حقوق مالکیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد، مالک یک شی هستند. اجتماع حقوق در یک شی به دو صورت قابل تصور است.

صورت اول آن است که هر یک از دو نفر مالک یک قسمت مشخص از شی باشند. مانند آنکه دو نفر مالک یک باغ محصور باشند به نحوی که هر یک از ایشان مالکیت قسمت مشخص از آن را دارا باشند. این صورت از اجتماع حقوق مالکیت شرکت نخواهد بود. زیرا درست است که موضوع مالکیت همه شرکای عرفاً شی واحد محسوب می­ شود، ولی در حقیقت هر یک نسبت به قسمت معینی از اجزا در آن شی واحد مالکیت دارند و ملک هر یک از دیگری جداست.

صورت دوم آن است که موضوع مالکیت هیچ یک از مالکان شی واحد مشخص نباشد به طوری که هر جزئی از اجزاء شی واحد در عین حال متعلق حق مالکیت هر یک از ایشان باشد. این صورت از مالکیت را اصطلاح اشاعه می­گویند که سبب پیدایش شرکت خواهد بود.^[۱۰]

باید توجه داشت که منظور از اشاعه آن نیست که هر یک از شرکای مالک اجزایی اند که مشخص نیست و پس از افراز اجزا ملک هر یک از آن ها معین و مشخص می­گردد، بلکه مقصود این است که هر یک از شرکای در هر یک از اجزاء مال مشاع مالکیت دارند. منتها مالکیت شرکای دیگر هم در آن اجزاء ثابت است. همان‌ طور که می­دانیم یکی از خصایص «حق مالکیت» انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیار مالک در موضوع مالکیت است، ولی در شرکت با آنکه هر یک از شرکای مالک مال مشاع هستند، خاصیت انحصاری بودن مالکیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالکیت است که مالکیت به معنی اخص حقوقی از نظر احکام تفاوت دارد. ماده ۳۰ ق. م مقرر می­دارد: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف وانتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناءکرده باشد »

۱) تصرفات حقوقی

منظور از تصرفات حقوقی، انجام اعمال حقوقی نسبت به مال مشاع است. این معاملات ممکن است به دو صورت واقع گردد.

الف- تصرفات حقوقی شریک نسبت به سهم خود

هر یک از شرکای می ­توانند در مال مشترک نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را انجام دهند، خواه این تصرف ناقل عینی باشد، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت- مانند اجاره که به موجب آن مستأجر، مالک منفعت سهم مشاع شریک موجر می­گردد. گر چه استیفای منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی در آن منوط به اذن شرکای دیگر خواهد بود. نیز ممکن است که تصرف مورد بحث غیرناقل باشد. در هر حال چون تصرفات حقوقی ذاتاً با تصرفات مادی در مال مشاع ملازمه ندارد، چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریک دیگر به عمل نیاید صحیح و معتبر خواهد بود.

از این رو ماده ۵۸۳ق. م مقررمی دارد: «هر یک از شرکاءمی تواند بدون رضایت شرکاءدیگر سهم خود راجزا یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند ».برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آنکه سهم شریک به یک شخص منتقل شود یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر که انتقال سهم یک شریک به اشخاص متعدد سبب کثرت شرکای می­گردد انتقال مذکور موجب کسر مال نخواهد شد. زیرا طبق یک قاعده کلی هر مالکی می ­تواند در ملک خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملک یاده شده را به شخص یا اشخاص موردنظر منتقل کند، مگر آنکه قانون طور دیگری مقرر کرده باشد که درمانحن فیه منع قانونی وجود ندارد.^[۱۱]

ب- تصرفات حقوقی نسبت به سهم شرکای:

بر طبق ماده ۵۸۱ ق. م از نظر حقوقی این تصرفات از جهت آنکه تصرف در اموال دیگران است، فضولی ‌می‌باشد و ‌بنابرین‏ تابع اجازه بعدی آن ها خواهد بود. م ۵۸۱ ق. م:«تصرفات هریک از شرکاءدر صورتی که بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشدفضولی بوده وتابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود ».

۲) تصرفات مادی