مبحث اول : وصیت تملیکی

مشهور فقها و حقوق دانان وصیت تملیکی را به دو نوع وصیت تملیکی محصور و وصیت تملیکی غیر محصور تقسیم نموده اند^[۱۵۵] و معتقدند این دو وصیت از لحاظ ماهیت با یکدیگر تفاوت دارند. لذا ماهیت دو وصیت را به صورت جداگانه بررسی می‌کنیم:

بند اول : وصیت تملیکی محصور

وصیت تملیکی محصور عبارت است از وصیتی که در آن افرادی که به عنوان موصی له می‌باشند قابل شمارش و مشخص هستند.

فقها در خصوص ماهیت وصیت تملیکی محصور دارای اختلاف نظرات می‌باشند، این اختلاف نظر فقها و نیز اجمال گویی قانون گذار در ماده ۸۲۷ قانون مدنی که بیان می‌دارد ” تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی” باعث اختلاف نظر حقوق دانان گردیده است که خود موجب ایجاد سه نظریه متفاوت در خصوص ماهیت وصیت تملیکی گشته است که عبارتند از:

1. 1. وصیت تملیکی عقد است^[۱۵۶]

1. 1. وصیت تملیکی ایقاع است^[۱۵۷]

1. وصیت تملیکی بین عقد و ایقاع است^[۱۵۸]

نظریه اخیر را می توان فاقد اعتبار دانست . استدلالی که می توان در جهت رد این نظریه بیان داشت این است که در نظام حقوقی اعمال حقوقی را به دو قسم عقد و ایقاع تقسیم نموده اند و از نظر مشهور حقوق دانان هر یک از اعمال حقوقی را یا عقد می‌دانیم و یا ایقاع و در حقوق دسته سومی که بین عقد و ایقاع باشد مشهور نمی باشد . ‌بنابرین‏ این نظر که وصیت تملیکی عمل حقوقی است ما بین عقد و ایقاع را نمی توان پذیرفت.


علی ای حال مطابق نظریه این که وصیت تملیکی ایقاع است در برخی کتب حقوقی ۱۵ دلیل و استدلال در جهت تأیید این نظریه موجود می‌باشد که مهم ترین این دلایل را می توان به شرح زیر بیان داشت^[۱۵۹]:

1. 1. ماده ۸۲۷ قانون مدنی بیان می‌دارد: ” تملیک به موجب وصیت محقق نمی شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی.” که از مفاد این ماده می توان دریافت ، قبول شرط تحقق تملیک ( اثر وصیت) در وصیت می‌باشد نه شرط وقوع آن.

1. 1. به مجموع ایجاب و قبول عقد گفته می شود ولی در وصیت صرف ایجاب، وصیت است به عبارت ساده تر تنها ایجاب موصی را می توان وصیت می‌دانست نه قبول وصیت توسط موصی له را که این امر بر خلاف سایر عقود می‌باشد.

1. 1. قبول موصی له قبل از فوت مؤثر نمی باشد و موصی می‌تواند از وصیتی که نموده، رجوع نماید، حتی در صورت که موصی به، به قبض موصی له در آمده باشد که این امر را می توان از مفاد ماده ۸۲۹ قانون مدنی دریافت.

1. 1. فوت ایجاب کننده قبل از قبول در عقود باعث بطلان عقد می شود ولی در وصیت بالعکس است و با فوت ایجاب کننده نه تنها وصیت باطل نمی شود بلکه باعث تحقق آن نیز می‌گردد.

1. 1. در عقود قبول قابل ارث رسیدن نمی باشد و با فوت طرف، ایجاب از بین می رود . در حالی که در وصیت با فوت موصی له ورثه ی وی بر طبق نظر مشهور فقها حق قبول و رد وصیت را دارا می‌باشند.۲

1. 1. توالی عرفی بین ایجاب و قبول در هر عقدی از عناصر و ارکان لازم الاجرا آن می‌باشد . در حالی که در وصیت این موالات رعایت نمی شود. مانند زمانی که موصی سال ها قبل از فوت خود انشاء وصیت نموده است یا پس از فوت موصی ، ورثه نمی توانند الزام موصی له را بخواهند مگر در صورت تضرر ورثه.

1. مطابق ماده ۸۳۲ قانون مدنی و نیز نظر مشهور فقها موصی له می‌تواند وصیت را نسبت به قسمتی از آن قبول نماید که در این صورت قسمت قبول شده صحیح می‌باشد ولی در عقود تطابق ایجاب و قبول شرط می‌باشد.

قائلین بر ایقاع بودن وصیت تملیکی استدلات فوق را در صحت تأیید نظریه خود بیان نموده اند و معتقدند وصیت تملیکی نمی تواند این همه قواعد عقود را زیر پا بگذارد تا وصف عقد را پیدا کند. بنابرین باید ایقاع بودن وصیت را مسلم بدانیم .

در مقابل برخی از حقوق دانان و فقها بر عقد بودن وصیت تملیکی معتقدند و در جهت رد نظریه ایقاع بودن وصیت تملیکی در مقام پاسخ و رد نظریه آنان برآمده اند که می توان به مهم ترین این پاسخ ها اشاره نمود:^[۱۶۰]

1. 1. در پاسخ ایراد اول قائلین بر ایقاع بودن وصیت تملیکی ، قائلین بر عقد بودن آن پاسخ می‌دهند قانون گذار در برخی مواد نیز از کلمه تحقق به جای کلمه وقوع استفاده کرد همانند ماده ۶۵۷ قانون مدنی ” تحقق وکالت منوط به قبول وکیل است.” لذا نمی توان کلمه ( تحقق) در ماده ۸۲۷ قانون مدنی را حمل بر ایقاع بودن وصیت بدانیم.

1. 1. توالی بین ایجاب و قبول لازم است، اما همان طور که قانون مدنی در ماده ۱۰۶۵ آورده است ( توالی عرفی) لازم می‌باشد. ‌بنابرین‏ عرف می‌تواند این توالی را مشخص کند، در وصیت مفاد آن باید پس از فوت موصی اجرا شود و مهلت قبول می‌تواند تا بعد از فوت به درازا کشد.

1. 1. لزوم حیات و اهلیت گوینده ایجاب به هنگام قبول مورد تردید است لذا منطقی تر این است که سلامت اراده گوینده تنها به هنگام انشاء مورد توجه قرار گیرد.

1. 1. درست است عرف ایجاب وصیت را به تنهایی ( وصیت ) می‌داند ولی با توجه ‌به این که قانون گذار قبول موصی له را رکن وصیت تلقی می‌کند لذا باید وصیت را عقد بدانیم.

1. 1. عدم امکان تصرف ورثه در موصی به، قبل از قبول موصی له، به دلیل حفظ حقوق احتمالی موصی له پس از قبول وصیت می‌باشد. لذا ورثه از تصرف در موصی به منع می‌گردند.

1. قائم مقامی ورثه موصی له در قبول و رد وصیت مورد انکار واقع شده است و استناد به آن به عنوان ” اصل موضوع” ارزش ندارد و نمی تواند مورد قبول واقع گردد.

با توجه به استدلالات قائلین بر ایقاعی یا عقد بودن وصیت تملیکی و با توجه ‌به این امر که وصیت از اعمال حقوقی خاص می‌باشد می توان ‌به این نتیجه رسید که ،اگر وصیت را ایقاع بدانیم با اصول حقوقی منطبق تر است و اصولاً عقد بودن آن با توجه به اصول و قواعد حقوقی سخت می‌باشد ،زیرا همان طور که طرفداران ایقاع بودن وصیت گفته اند، عرف ، انشاء وصیت را توسط موصی به انضمام قبول موصی له را وصیت می‌داند.

دکتر کاتوزیان که از طرفداران عقد دانستن ماهیت وصیت تملیکی است، این ایراد را بر عقد بودن ماهیت وصیت تملیکی محصور وارد می‌کنند بیان می دارند: “اگر اکنون در مقام قانون گذاریم بودیم ، منطقی می نمود از واقعیت های عرفی پیروی کنیم و وصیت را ایقاع شماریم ، آن گاه تملیک وصیت به موجب وصیت محقق می‌گردد و با قبول موصی له استقرار می یافت.”^[۱۶۱]

بند دوم : وصیت تملیکی غیر محصور

کلیه حقوق دانان و فقها که قبول را رکن وصیت می دانند در خصوص وصیت تملیکی غیر محصور اتفاق نظر دارند که قبول لازم نمی باشد. همان گونه که در ماده ۸۲۸ قانون مدنی بیان شده است ” هر گاه موصی له غیر محصور باشد مثل این که وصیت برای فقرا یا امور عام المنفعه قبول شرط نیست.”

پس بر طبق قانون مدنی و نظر مشهور حقوق دانان و فقها وصیّت تملیکی غیر محصور مسلماًً از ایقاعات محسوب می شود و تنها با اراده موصی واقع می‌گردد و اراده افراد دیگر در تحقق آن نقشی ندارد. پس اختلافی در خصوص این که این نوع وصیت را ایقاع بدانیم کمتر دیده شده است. اختلافی که در زمینه وصیت تملیکی مشاهده می شود مربوط به وصیت تملیکی غیر محصور می‌باشد که عده ای قائل بر تملیکی بودن آن و عده ای بر عهدی بودن آن نظر دارند.^[۱۶۲]