قابــل ذکــر اســت کــه ، قــبض و اقبــاض، موضــوع احکــام و آثــار فقهــی بــسیاری اســت و در ماهیــت آن در میــان فقهـــا اخــتلاف بـــسیاری بــروز کــرده اســـت . مرحــوم آخونـــد خراســانی مــی گویــد: اخــتلاف در حقیقــت و ماهیــت قــبض نیــست بلکــه در ایــن اســت کــه در قــبض، حقیقــت چــه چیــزی محقــق و موجــود مــی شــود. آیــا مرتفــع نمــودن تمــام موانــع، وســیله بــایع جهــت تــصرف کــردن مــشتری، اذن مــشتری در تــصرف اســت یــا حاصــل کــلام قــبض، فعــل مــشتری نــسبت بــه مبیــع اســت و اینکــه ایــن فعــل بــه چــه ترتیــب محقــق مــی شــود. بــه وســیله وزن کــردن – شــمارش نمــودن – تخلیــه در غیرمنقــول ماننـــد خانـــه، بـــاغ، مغـــازه( ایرانپور , ۱۳۸۸, ص۱۶)

بند ب : دلایل اعتبار قبض در عقد وقف

قبل از ذکر دلایل اعتبار قبض در عقد وقف لازم است عناصر تشکیل دهنده قبض را ذکر کنیم و سپس به ادامه بحث بپردازیم .

…عناصر تشکیل دهنده قبض عبارتند از :

الــف: مــال مــورد معاملــه تحــت اختیــار طــرف دیگــر همــان معاملــه قــرار گیرد بــه عبــارت دیگــر مــی تــوان گفــت طــرف معاملــه یــا موقــوف علیــه قــادر و مــتمکن از هرگونــه تصرفات و انتفاعات باشد.

ب- طــرف دیگــر بــه قــرار گــرفتن مــال مــورد معاملــه در تحــت اختیــارش؛ البتــه قابــل ذکــر اســت کــه اســتمرار قــبض شــرط صــحت نیــست و حتــی اگــر یــک لحظــه مــال مــورد معاملــه در تحــت اختیــار متعامــل قــرار گیــرد و ســپس از یــد او خــارج گــردد مــثلاً بلافاصــله بــه معامــل اجــاره دهــد یــا در رهــن دیــن دیگــری گــذارد قــبض تحقــق یافتـــه اســـت.دلـــیکن از آنجــایی کــه در عقــد رهــن هــم قــبض یکــی از شــرایط آن مــی باشــد، لــذا مــی تــوان آن را به قبض در وقف هم سوق داد.(همان ,ص۱۰)

برخی به دلایل زیر قبض را شرط صحت وقف می دانند :

۱ : اقتضای وقف این است که قبض شرط صحت وقف باشد .

۲ : اینکه اگر واقف پیش از قبض از دنیا برود ؛ ملک وقفی میراث وی محسوب می شود .این مطلب را می‌رساند که عقد وقف از لحاظ شروط کامل نبوده است .

۳ : اصل , عدم تاثیر عقد پیش از قبض است .( مدرسی یزدی , ۱۴۱۶ ه , ص ۵۶۱ به بعد )

از موارد دلایل اعتبار قبض در تحقق عقد وقف میتوان به موارد زیر اشاره کرد :

۱ : از جمله روایاتی که ‌به این مقوله اشاره دارد .روایت صفوان بن یحیی از امام صادق است که عنوان ‌کرده‌است : ” درباره مردی که مزرعه کوچک خود را وقف می‌کند سپس منصرف می شود و تصمیم می‌گیرد که در آن چیزی احداث کند ,حضرت در مقام پاسخ فرموده اند : ” اگر مزرعه را برای فرزندان خود و غیر آن ها وقف کرده و برای موقوفه سرپرست و قیم قرار داده حق رجوع ندارد و اگر موقوف علیهم صغیر باشد و در عقد وقف ولایت موقوفه را تا زمان بلوغ آن ها برای خود شرط کرده باشد تا آن را برای آنان حیازت کند ؛در چنین صورت ؛ حق رجوع ندارد و اگر موقوف علیهم کبیر باشد و مزرعه را به آنان تسلیم نکرده باشد و یا او برای حیازت مزرعه مخاصمه نکرده باشند در اینصورت می‌تواند برگردد زیرا موقوف علیهم حیازت بالفعلی نسبت به مزرعه ندارند با اینکه بالغند . (حر عاملی , ۱۰۸۲ ق , ص۱۸۰)

روایت محمد بن عثمان از حضرت ولی‏عصر صاحب‏الزمان، علیه‏السلام: :۲
و اما آنچه درباره آن پرسیدی که عبارت باشد از وقف بر ناحیه ما یا آنچه برای ما قرار داده می‏ شود و پس از مدتی صاحب آن چیز نیازمند به آن می‏ شود، در این مورد هر چیزی که به ما تسلیم نشده صاحب آن اختیار رجوع دارد و هر چیزی که تسلیم شده صاحبش اختیار بازگشت ندارد، چه محتاج باشد و چه نباشد.
و در ادامه فرمود:
و اما آنچه پرسیدی درباره مردی که مزرعه‏ای را برای ناحیه ما قرار می‏ دهد و آن را تسلیم می ‏کند
به کسی که در آن امارت دخل و تصرف کند و از درآمد آن مزرعه خراج و مؤونه آن را ادا کند و باقیمانده درآمد را برای ما قرار دهد، چنین امری برای آن کسی که از سوی صاحب مزرعه به عنوان قیّم معین شده جائز است، ولی برای غیر قیّم هیچ‏گونه تصرفی جائز نیست ( همان , ص ۱۸۲ )

خبر عبید بن زراره از امام صادق، علیه‏السلام:۳
عبید بن زراره از امام، علیه‏السلام، پرسید درباره حکم مالی که صاحبش برای فرزندان بالغ خویش صدقه قرار داد حضرت فرمود: اگر مرد پیش از قبض اموال به دست موقوف‏علیهم بمیرد آن مال به ارث برده می‏ شود، ولی اگر بر فرزندان غیر بالغ خود صدقه قرار داده باشد آن وقف نافذ است، زیرا پدر، ولیّ امر آنان است و فرمود: اگر صدقه به نیت قربت الی‏اللّه‏ انجام شده باشد برگشتن از آن جایز نیست.( همان , ص ۱۸۳ )

در هر حال هر گاه مالی بر طفل وقف شود، قبض ولی اعم از پدر و یا جد و یا وصی کفایت می ‏کند، در این مورد به صحیح صفوان و خبر عبید بن زراره، که گذشت، تمسک شده و بر کفایت قبض قیم از طرف او نیز به ادله‏ای که او را قائم‏مقام ولی شرعی قرار داده است استدلال کرده ‏اند.

بند ج : بررسی لزوم قبض در وقف از دیدگاه های مختلف

الف : از دیدگاه شیعه

عده‏ای از فقها و حقوق‏دانان شیعه قبض و اقباض را از شرایط صحت وقف دانسته‏اند و بر این عقیده‏اند که بدون قبض و اقباض، عین موقوفه همچنان در ملکیت واقف باقی است و تمامیت و ناقلیت عقد وابسته به قبض می‏ باشد.^[۱۴]بعضی دیگر قبض را شرط لزوم وقف می‌دانند نه شرط صحت .لذا طبق این نظر قبض شرط لزوم وقف است نه شرط وقوع آن .( مغنیه , ۱۳۸۶ , ص۴۱۷ )ضمنا قابل ذکر است که روایات به هیچ وجه دلالت بر شرط بودن قبض در وقوع وقف ندارد زیرا همان‌ طور که به شرط صحت بودن قبض دلالت می‌کنند بر شرط لزوم بودن آن نیز دلالت دارد به طوری که هیچ یک از دو احتمال بر دیگری برتری ندارد .( معروف الحسنی , ۱۳۸۰ , ص۱۳۱ ) ضمنا قابل ذکر است که مطابق قاعده صحت هر گاه تردید کنیم آیا وقف بدون قبض صحیح است یا خیر ؟ با استناد با اصل مذکور باید بگوئیم عقد واقع شده صحیح است .( محقق داماد , ۱۳۸۴ , ص۲۰۵ ) در ضمن با استناد به اصل عدم در میان فقهای شیعه می توان گفت برای تحقق عقد وقف نیازی به قبض نیست و اصل عدم جزء زائد می‌باشد و به صرف وجود ایجاب و قبول عقد تحت شمول عمومات و اطلاقات قرار می‌گیرد .

ب : از دیدگاه اهل سنت

از دیدگاه اهل سنت باید بگوئیم در نزد شافعیان قبض اعتباری ندارد و به مجرد انشاء وقف صحیح و لازم است .در نزد حنابله دو قول در این رابطه وجود دارد : ۱ : عدم اعتبار قبض یعنی زوال آن به مجرد وقف تحقق می‌یابد .۲ : اعتبار و شرط بودن قبض , در میان حنفیان نیز در اعتبار یا عدم اعتبار آن اختلاف وجود دارد .( شاه محمدی , ۱۳۹۰ , ص۱۵) ‌در مورد مالکیان نیز قابل ذکر است که قبض معتبر است و زمانی که مال موقوفه قبض شود وقف تحقق پیدا می‌کند .البته لازم به ذکر است که مالکیان قبض را به تنهایی کافی نمی دانند بلکه معتقدند بای عین موقوفه یک سال در اختیار موقوف علیه باشد و پس از اتمام سال وقف لازم می شود و ابطال آن هم ممکن نیست .(عزی قرطبی , ۱۴۱۳ ه , ص۵۳۹ )

ج : از دیدگاه علم حقوق