۲-۲-۲-۲ عدم محکومیت جزایی مؤثر

باید گفت با توجه به قانون جدید مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ که به موجب ماده ۷۲۸ این قانون، قانون تعریف محکومیت های مؤثر در قوانین جزایی مصوب ۲۶/۷/۱۳۶۶ و اصلاحات و الحاقات بعدی آن، نسخ صریح می‌گردد، ‌بنابرین‏ بر اساس تبصره ماده ۴۰ قانون مجازات اسلامی جدید محکومیت مؤثر، محکومیتی است که محکوم را به تبع اجرای حکم برای مدت معین از حقوق اجتماعی محروم می‌کند، هر چند که این محرومیت از حقوق اجتماعی در ذیل حکم دادگاه تصریح نشده باشد. (مواد ۲۵ و ۲۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲)

۲-۲-۲-۳ عدم حجر

طبق بند «د» متقاضیان باید اهلیت قانونی داشته باشند، یعنی عاقل، بالغ و رشید باشند تا تکلیف سرپرستی به نحو شایسته و مطلوب انجام گیرد و منافع مادی و معنوی فرزند تحت سرپرستی تأمین شود به عبارت دیگر کسانی که خود تحت ولایت و قیمومت دیگری هستند شایستگی سرپرست شدن را ندارند. (بجنوردی و علایی نوین، ۱۳۸۸ : ۲۶)

۲-۲-۲-۴ سلامت جسمی و روانی لازم و توانایی عملی

این بند در قانون قبلی وجود نداشت و از ابتکارات قانون جدید است، این مورد هم جای تفکر و بررسی دارد که چگونه باید به موارد مطرح شده در این بند دست یافت، سلامت جسمی را شاید بتوان از آزمایش ها و موارد غیره به آن پی برد، اما سلامت روانی را چگونه باید متوجه شد، از همه افراد مصاحبه و تست روانشناسی گرفته شود، آیا نتایج حاصله از این مصاحبه ها و تست ها مطابق واقع و حقیقت است آیا این خود مانع و سدی نیست برای ورود کودکان به خانواده، در هر صورت شکی نیست که باید نهایت دقت و احتیاط لازم برای ورود کودک و نوجوان به خانواده های متقاضی سرپرستی شود، زیرا ما داریم ‌در مورد آینده یک فرد و حتی یک خانواده تصمیم گیری می‌کنیم اما از طرف دیگر هم نباید از این موارد سدی بسازیم برای ورود کودکان و نوجوانان به درون خانواده، بلکه باید حد متعارف و معمول را رعایت کرد و از هر گونه افراط و تفریط دوری کرد.

۲-۲-۲-۵ صلاحیت اخلاقی

بر اساس بند «ز» متقاضیان سرپرستی باید دارای صلاحیت اخلاقی باشند، منظور از صلاحیت اخلاقی این است که سرپرست ها متهاجر به فسق و فجور و فساد اخلاقی نباشند. البته صلاحیت اخلاقی مفهوم گسترده ای دارد که به عرف و آداب و رسوم جوامع بستگی کامل پیدا می‌کند که در هر صورت تشخیص آن با دادگاه خواهد بود. (بجنوردی و علایی نوین، ۱۳۸۸ : ۲۶)

صلاحیت اخلاقی مذکور در این ماده، مفهوم کلی و عام دارد و با استناد به آن می توان بسیاری از ضوابط اخلاقی را که عدم رعایت آن ها جرم نمی باشد، اما با اخلاق منافات دارد، شرط قبول تقاضا دانست. بی شک پرورش و تربیت اخلاقی کودکان و نوجوانان بسیار مهم بوده و متقاضیان سرپرستی که از لحاظ اخلاقی دارای مشکل هستند به طریق اولی نخواهند توانست به تربیت اخلاقی فرزند تحت سرپرستی همت بگمارند.

۲-۲-۲-۶ عدم ابتلا به بیماری های واگیر و یا صعب العلاج

این بند در قانون قبلی هم وجود داشت و چیز جدیدی نیست، اما نکته دقیق و ظریفی که در اینجا وجود دارد این است که در قانون قبلی در بند «ز» ماده ۳ گفته شده بود «هیچ یک از زوجین مبتلا به بیماری های واگیر صعب العلاج نباشند» یعنی بیماری های صعب العلاج را محدود کرده بود به بیماری های واگیردار، این برخلاف هدف و متقتضای سرپرستی بود حالا شاید کسانی بیماری صعب العلاج داشته باشند اما واگیردار نباشد سرپرست شدن این افراد برخلاف منافع فرزندان بود که قانون گذار در اقدامی مناسب این نقیصه را برطرف کرد.

۲-۲-۲-۷ اعتقاد به یکی از ادیان مصرح در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

این بند در قانون قبلی وجود نداشت، اما در قانون قدیم در ماده ۱۳ آن قانون آمده بود «مقررات قانون احوال شخیصه ایرانیان غیر شیعه ‌در مورد فرزندخواندگی به اعتبار خود باقی است» در قانون جدید با نظر شورای نگهبان این استثناء حذف شده است و در دید اول و ابتدایی به قانون جدید این تصور ایجا می شود که پس دیگر احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه اعتباری ندارد، اما با دقت و توجه به بند «ط» ماده ۶ این تفکر اشتباه برطرف می شود زیرا می‌گوید «اعتقاد به یکی از ادیان مصرح در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران» و ادیان مصرح در قانون اساسی در اصل ۱۳ مشخص شده است که مقرر می‌دارد «ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی تنها اقلیت های دینی شناخته می‌شوند که در حدود قانون در انجام مراسم مذهبی دینی خود آزادند و در احوال شخصیه و تعلیمات دینی بر طبق آیین خود عمل می‌کنند»

و بر اساس قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه که در سال ۱۳۱۲ به تصویب رسیده و علاوه بر ایرانیان مسلمان غیرشیعه شامل ایرانیان غیرمسلمان هم می‌باشد مقرر می‌دارد:

«دادگاه ها ‌در مورد ایرانیان غیرشیعه که مذهب آن ها به رسمیت شناخته شده قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی که مقررات قانونی راجع به انتظامات عمومی است رعایت نمایند:

۱- در مسائل مربوط به نکاح و طلاق و عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که شوهر پیرو آن است

۲- در مسائل مربوط به ارث و وصیت عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهب متوفی

۳- در مسائل مربوط به فرزندخواندگی عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدرخوانده یا مادرخوانده پیرو آن است»

۲-۲-۲-۸ رعایت اشتراک دینی

در قانون جدید رعایت اشتراک دینی میان سرپرست و افراد تحت سرپرستی الزامی شده است، موضوعی که در قانون قبلی مسکوت بوده، ‌بنابرین‏ این مورد هم از تحولات قانون جدید است. البته روشن نیست که کودکی که پدر و مادر واقعی او ناشناخته است چگونه مذهب وی تعیین می شود و حتی اگر مذهب والدین واقعی او معلوم باشد نمی توان او را مقلد به دین والدین خود دانست، تبصره رعایت اشتراک دینی به منظور واگذاری کودکان غیر مسلمان به متقاضی های غیرمسلمان پیش‌بینی شده بود، اما با تغییرات شورای نگهبان در عمل این تبصره وارونه شده است و واگذاری سرپرستی کودکان و نوجوانان غیرمسلمان به متقاضی های مسلمان با رعایت مصلحت کودک و نوجوان به دادگاه سپرده شده است. این تبصره می‌تواند به زیان افراد غیر مسلمان و حتی مسلمانان سنی تقسیر شود، رعایت اشتراک دینی می‌تواند به اشتراک مذهبی تعبیر شود و کودکانی که هیچ سابقه ای از آنان وجود ندارد دارای والدین زیستی شیعه فرض شوند و تنها به متقاضیان شیعه سپرده شوند و مانعی باشد برای سایر ادیان رسمی کشور. (سلطانی، ۱۳۹۲)