نکته ای که در اینجا باید مورد بررسی قرار گیرد این است که در نکاح موقت یا متعه که زن و مرد ، زن و شوهر هستند اشکالی برای پذیرش فرزند برای سرپرستی وجود دارد یا خیر؟

در پاسخ ‌به این سؤال می توان گفت در نکاح موقت خانواده دوام و ثبات چندانی ندارد و با بذل مدت و یا انقضای آن رابطه زوجیت منحل و خانواده به آسانی از هم پاشیده می شود، ‌بنابرین‏ زمینه مناسبی برای سرپرستی فراهم نمی شود و در چنین وضعی محیط اطمینان بخشی برای حمایت از فرزند تحت سرپرستی به وجود نخواهد آمد. (امامی، ۱۳۷۹: ۳۸) و از طرف دیگر هم با توجه به اینکه قانون گذار در قانون جدید در ماده ۲۰ اشاره به وقوع طلاق بین سرپرستان ‌کرده‌است. از این مورد هم می توان استنباط کرد که منظور زن و شوهر در نکاح دایم است.

در تبصره ۵ ماده ۵ مقرر شده «در مواردی که زن و شوهر درخواست کننده سرپرستی باشند، درخواست باید به طور مشترک از طرف آنان تنظیم و ارائه گردد» زیرا در سرپرستی اراده زن و شوهر اهمیت دارد و به خاطر جلوگیری از برخوردهای نامناسب احتمالی که ممکن است در سایه عدم رضایت احتمالی زن یا شوهر بر روابط کلی خانواده پس از به عهده گرفتن سرپرستی به وجود آید و نیز به خاطر اینکه زن و شوهر هر دو وظایف خود را مانند والدین اصلی انجام دهند توافق زوجین غیر قابل انکار است و به همین دلیل قانون گذار از باب تأکید این را مورد اشاره قرار داده است (شاهنگی، ۱۳۸۵: ۷ )

۲-۲-۱-۲ فرزنددار بودن یا نبودن

همان طور که در بالا گفته شده طبق قانون قدیم فقط زن و شوهری که فرزند نداشتند می توانستند تقاضای سرپرستی کنند یعنی متقاضیان سرپرستی فقط یک گروه را دربر می گرفت و آن هم زن و شوهر بدون فرزند، اما قانون گذار ما در قانون جدید علاوه بر اینکه به تبعیت از قانون قدیم زن و شوهران فاقد فرزند را دارای امتیاز سرپرست شدن دانسته در یک اقدامی تازه دست به تحول دیگری در زمینه سرپرستی زده است و در بند ب ماده ۵ به «زن و شوهر دارای فرزند هم اجازه به عهده گرفتن سرپرستی کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست را داده است» که این حرکت قانون گذار را می توان از نکات مثبت قانون جدید و موجب گسترش خانواده های فرزندپذیر دانست، در نتیجه بر طبق قانون جدید هم زن و شوهر بدون فرزند و هم زن و شوهر دارای فرزند این اختیار به آن ها داده شده است که متقاضی سرپرستی باشند. بر طبق ماده ۵ قانون حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست و بدسرپرست ‌گروه‌های زیر می‌توانند متقاضی سرپرستی باشند:

«الف- زن و شوهری که پنج سال از تاریخ ازدواجشان گذشته باشد و از این ازدواج صاحب فرزند نشده باشند مشروط بر اینکه حداقل یکی از آنان بیش از سی سال سن داشته باشد.

ب- زن و شوهر دارای فرزند مشروط بر اینکه حداقل یکی از آنان بیش از سی سال سن داشته باشد.

ج- دختران و زنان بدون شوهر در صورتی که حداقل سی سال سن داشته باشند، منحصراًً حق سرپرستی اناث را خواهند داشت»

اما در اولویت بندی همان گونه که ذکر شد، طبق تبصره ۳ ماده ۵ «اولویت در پذیرش سرپرستی به ترتیب با زن و شوهر بدون فرزند، سپس زنان و دختران بدون شوهر فاقد فرزند و در نهایت زن و شوهر دارای فرزند است».

ابهامی که ‌در مورد بند الف ماده ۵ به چشم می‌خورد این است که آیا زوجین در هرصورت باید صاحب فرزند نباشند یا اینکه در تشکیل خانواده جدید صاحب فرزند نشده باشند، به طور مثال اگر زن و مردی قبلاً ازدواج کرده و هر یک صاحب فرزند یا فرزندانی هستند و در اثر فوت یا فسخ یا طلاق یا بذل مدت ازدواج اول منحل شده باشد و این زن و مرد پس از انحلال نکاح قبلی با یکدیگر آشنا شده و ازدواج کرده باشند و به علت کسالت یا استفاده از ابزارهای جلوگیری از باروری به طور دائم و یا به هر دلیل دیگری در خانواده جدیدی که تشکیل شده است صاحب فرزند نگردند، آیا این زن و شوهر در صورت داشتن شرایط دیگر می‌توانند عهده دار سرپرستی شوند؟ از اطلاق بند الف ماده ۵ و از جمله «از این ازدواج» چنین استنباط می شود که ملاک و شرط لازم این است که در ازدواج جدید صاحب فرزندی نشده باشند زیرا در کانون جدید خانواده است که زوجین نیاز به داشتن فرزند را ولو از طریق سرپرستی احساس می‌کنند و داشتن فرزند از شوهر یا زن دیگر مانع سرپرستی نخواهد بود و اگر ایراد شود که وجود فرزندان واقعی این خطر را در بر خواهد داشت که فرد تحت سرپرستی مورد بی مهری و ظلم یا اجحاف فرزندان واقعی یا زوجین سرپرست قرار گیرد. این ایراد یا تشویش خاطر چندان منطقی نیست؛ زیرا اگر منافع کسی که تحت سرپرستی است به مخاطره افتد دادگاه بر اساس قانون تصمیم شایسته ای اتخاذ می‌کند. (امامی، ۱۳۷۹: ۳۹)

در اینجا باید گفته شود که درست است که در بند ج ماده ۵ اشاره ای به فرزنددار بودن دختران و زنان مجرد نشده است و ابتدائاً این شائبه را به ذهن متصور می‌کند که فرزنددار بودن یا نبودن این افراد مهم نمی باشد، اما قانون گذار در تبصره ۳ ماده ۵ به بیان این نکته پرداخته و فاقد فرزندبودن را برای این افراد ضروری دانسته است. نکته دیگری که در اینجا باید توجه شود این است که در قانون جدید اشاره ای به فرزنددار شدن زوجین پس از به عهده گرفتن سرپرستی نشده است و این در حالی است که در قانون قبلی در تبصره ۱ ماده ۳ بیان شده بود «باردار شدن زوجه یا تولد کودک در خانواده سرپرست در دوران آزمایشی یا پس از صدور حکم، موجب فسخ سرپرستی نخواهد بود.»

شاید در پاسخ بتوانیم بگوییم که هنگامی که بر اساس بند ب ماده ۵ زن و شوهر دارای فرزند می توانندعهده دار سرپرستی شوند و داشتن فرزند مانعی برای آن ها ندارد پس به طریق اولی به دنیا آمدن فرزند هم نمی تواند اشکالی داشته باشد.

۲-۲-۱-۳ سن

همان طور که در بالا در ماده ۵ اشاره شد، ‌در مورد زن و شوهران چه دارای فرزند باشند چه نباشند لازم است حداقل یکی از زوجین پیش از سی سال سن داشته باشد، بر طبق قانون قبلی بر اساس تبصره ۲ ماده ۳ به دادگاه این اختیار داده شده بود که در صورتی که به دلایل پزشکی زوجین نتوانند صاحب فرزند شوند قاضی زوجین را از این شرط سنی معاف کند، اما قانون گذار در قانون جدید این امکان را از دادگاه گرفت و بر طبق تبصره ۱ ماده ۵ این شرط قابل مستثنی کردن نیست.

زیرا وجود این شرط برای این است که رسیدن ‌به این سن دلیل و برهانی است که متقاضی سرپرستی با این سن و سال در تصمیم گیری خود بیشتر از منطق و عقل پیروی خواهد کرد تا از احساسات و هیجانات عاطفی که غالباً زودگذر است و در نظر قانون هر یک از زوجین که به سن سی سالگی رسیده باشند کفایت می‌کند و نتیجه منطقی مورد نظر قانون گذار حاصل می شود. (امامی، ۱۳۷۹: ۴۰)