۲-حصه شرکت :

یکی دیگر از اصول مربوط به تشکیل یک شرکت تجاری این است که هر یک از شرکای سرمایه ای در شرکت بگذارد .این سرمایه که به آن حصه شرکای می‌گویند ممکن است پول یا ملک یا وسیله کار و هنر و غیره باشد .در بیمه اتکایی نیز واگذارنده عملیات بیمه ای که تحصیل نمود و بیمه گر اتکایی تعهد جبران قسمتی از زیان وارده به مورد بیمه ها را به عنوان حصه در شرکت می‌گذارد .

۳-قصد انتفاع :

بدیهی است در بیمه اتکایی نیز قصد انتفاع وجود دارد و اصولا منظور از عقد بیمه اتکایی تقسیم خطر و سرشکن کردن زیان‌های ناشی از حوادث ناگوار موضوع بیمه بین چند بیمه گر و در نتیجه تحصیل منفعت بیشتر می‌باشد .

۴-اشتغال به عملیات تجاری :

یکی دیگر از شرایط لازم برای تشکیل یک شرکت تجاری این است که به عملیات تجاری اشتغال بورزد و این امر ‌در مورد بیمه اتکایی نیز وجود دارد.این تئوری در فرانسه به وسیله Heard استاد دانشکده حقوق پاریس تقویت شده است .از جمله طرفداران دیگر فرانسوی این نظریه Leroy می‌باشد که در کتاب خود به نام بیمه اتکایی خصوصیات قرارداد شرکت‌های تجاری را منطبق با قرارداد بیمه اتکایی می‌داند .در این مورد رأی صادره از دادگاه استیناف من پلیه در کشور فرانسه در تاریخ ۱۵می۱۸۷۲را نیز می توان ذکر کرد که این تئوری را تأیید می‌کند. با این حال نمی توان عقد بیمه اتکایی را به منزله قرارداد شرکت تجاری دانست زیرا اگرچه بعضی از خصوصیات هر دو مشترک است لیکن شرکت‌های تجاری دارای خصوصیات دیگری نیز می باند از جمله نوع شرکت (سهامی، تضامنی و غیره) همچنین مقررات مربوط به انتشارات و غیره ، در صورتی که عقد بیمه اتکایی تابع این شرایط نیست و بیشتر جنبه خصوصی دارد و مشمول تشریفات انتشار نیز نمی باشد .

گفتار سوم- بیمه اتکایی و عقد بیمه

تئوری بیمه طرفداران زیاد دارد و منظور از آن این است که عقد بیمه اتکایی نوعی قرارداد بیمه می‌باشد .به عبارت دیگر از لحاظ حقوقی یکی از انواع بیمه ،بیمه اتکایی است. مشابهتی که بین عملیات بیمه و بیمه اتکایی وجود دارد و اینکه اصولا تا بیمه نباشد بیمه اتکایی وجود نخواهد داشت، همچنین دلایل دیگر سبب شده که طرفداران این تئوری با صراحت کامل از آن دفاع کنند. آرای چندی هم از دادگاه های کشورهای مختلف صادر شده که همگی مبین این نظریه می‌باشند. از جمله آرائی که در کشور فرانسه به وضوح این مسأله را بیان می‌کند رأی صادر از دادگاه حقوقی سن در تاریخ ۸ آوریل ۱۹۲۲ می‌باشد. به موجب این رأی قرارداد عقد بیمه اتکایی یک قرارداد واقعی بیمه است به طوری که واگذارنده در آن حکم بیمه گذار را دارد. به هر حال در کشور فرانسه تعداد آرائی که عقد بیمه اتکایی را به منزله قرارداد بیمه می دانند بیش از مجموع آرائی است که ماهیت دیگری غیر از بیمه برای آن قائلند. بین علمای حقوق کشور مذکور نیز طرفداران این تئوری زیاد است از جمله می توان Sumien را نام برد. این مؤلف می نویسد : قرارداد بیمه اتکایی همچنین واگذاری مجدد^[۱۷] (منظور از واگذاری مجدد این است که بیمه گر اتکایی به نوبه خود یک قسمت از خطراتی را که از طریق اتکایی پذیرفته شده به یک یا چند بیمه گر اتکایی دیگر واگذار نماید، این عمل باعث می شود که خطرات بیمه شده بیشتر تقسیم شده و در صورت بروز خسارت سهم هر یک از شرکت هایی که خطرات را بیمه کرده‌اند مبلغ کمتری باشد. در حقیقت نوعی از قرارداد بیمه بوده و عناصر متشکله آن ها از قبیل موضوع بیمه، حق بیمه و خطر بیمه شده در هر سه یکی است. همچنین آقای همارد استاد دانشکده حقوق پاریس معتقد است که برای عقد بیمه و عقد بیمه اتکایی یک تعریف وجود دارد. از جمله علمای دیگر فرانسوی که همین نظریه را دارندآقای پیکارد را می توان نام برد.^[۱۸] به هر حال اگر چه تدوین بیمه بین دانشمندان این صنعت طرفداران زیاد دارد با این حال دلایلی اقامه شده و این شبه را ایجاد می‌کند که نمی توان عقد بیمه اتکایی را صرفاً قرارداد بیمه نامید. مثلاً موری^[۱۹] دانشمند فرانسوی معتقد است که عامل خسارت که یکی از ارکان بیمه می‌باشد در عقد بیمه مستقیم و عقد بیمه اتکائی ماهیت واحدی ندارد. ‌به این معنی که خسارت وارده به بیمه گر که به وسیله بیمه گر اتکائی جبران می شود(در صورت وجود عقد بیمه اتکائی) غیر از خساراتی است که به بیمه گذار وارد شده و بیمه گر متعهد جبران آن است. زیرا در صورتی که بیمه گذار مثلاً در اثر حریق خسارت ببیند این خسارت مستقیماً متوجه دارایی او شده است که به وسیله بیمه گر جبران می شود، نتیجه اینکه در این حالت یک قرارداد بیمه واقعی وجود دارد. ولی ‌در مورد عقد بیمه اتکائی که در نتیجه آن واگذارنده مورد بیمه­ای را به اتکائی واگذار می‌کند عامل خسارت به ترتیبی که گفتیم یعنی زیان وارده به دارایی واگذارنده وجود ندارد مگر وقتی که واگذارنده فقط یک خطر را قبول کرده باشد که آن هم عمل بیمه ای به معنای علمی و متکی به آمار و حساب احتمالات نخواهد بود. در غیر این صورت یعنی هنگامی که بیمه گر یک مؤسسه‌ بیمه بوده که با پذیرفتن تعداد کثیری خطر و جبران خسارت‌های وارد به هر یک از مورد بیمه ها از محل حق بیمه های وصولی به فعالیت مشغول باشد هیچگاه خسارت به معنی واقعی یعنی زیان وارد به دارایی بیمه گر تحقق پیدا نمی کند البته با در نظر گرفتن عملیات واگذارنده در پذیرفتن خطر و تعیین سهم اتکائی و غیره باید با محاسبه دقیق صورت گرفته و مطابق قوانین ریاضی و احتمالات انجام شود. ‌بنابرین‏ می توان گفت که چون بیمه گر اتکائی هیچ نوع تماس و برخوردی با بیمه گذار ندارد و تنها بیمه گر یعنی واگذارنده است که بیمه قبول کرده و اقدام به پرداخت خسارت می کند در عقد بیمه اتکائی عامل خسارت به معنی واقعی خود وجود نداشته و نمی توان آن نوعی قرارداد بیمه نامید^[۲۰]، که البته استدلال آنان که بیمه اتکایی را مستقل می دانند و مخالف این هستند که آن را جزئی از بیمه بدانند چندان توجیه پذیر نیست که در مبحث ماهیت حقوقی عقد بیمه اتکایی به آن می پردازیم .

گفتار چهارم- بیمه اتکائی و عقد ضمان

ماده ۶۸۴ قانون مدنی در تعریف«عقد ضمان» می‌گوید:«… عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد … » در واقع اثر اصلی این عقد فقط به عهده گرفتن دین نیست و در نتیجه طلب تراضی، طلب مضمون له از مدیون نیز ساقط می شود( ماده ۶۹۸ ق.م).