یعنی نداشتن و از دست دادن هریک از مواهب زندگی از جان و مال و حیثیت و هر چیز دیگری که از آن بهره‌مند می‌شویم».^[۱۶۴]
با تأمل در نظریات فقها نیز همانگونه که گفته شد اولاً معنای عرفی عمدتاً مد نظر آنها بوده است. ثانیاً در فقه امامیه هر کاستی و نقصانی در مورد مال یا عرض یا جان فرد را ضرر محسوب می‌دارند، یعنی مال از دیدگاه آنان اعم از عین است یا منفعت که براساس نظریات حقوقدانان نیز خسارت به معنای اعم آن ضررتلقی می‌شود و در این خصوص تفاوتی بین دیدگاه فقها و حقوقدانان نمی‌توان یافت آنچه که محل اختلاف است اینکه آیا در خصوص ضررهای معنوی می‌توان از منظر فقه و فقها همانند اکثر حقوقدانان قائل به تعیین و پرداخت خسارت بود یا آنکه جبران و رفع آن به اشکال دیگر باید صورت گیرد از موضوع تحقیق و رساله خارج است.
گفتار سوم: شمول یا عدم شمول قاعده لاضرر بر عدم‌النفع
تعریف ساده عدم‌النفع آن است که انسان از نفع و فایده‌ای که در شرایط عادی توقع و انتظار آن را داشته است تحت شرایط خاصی محروم گردد مثلاً بنا بر آن بوده است که ملکی را خریداری کند یا به فروش برساند و تصور سود در این معامله را داشته است یا تصمیم داشته مقدمات قراردادی که فراهم شده بود آن را به اتمام رسانده و امضاء کند تا از این طریق نفعی بدست آورد لیکن به دلایلی از آن محروم مانده است.
بر مبنای قواعد ادبیات عرب لاضرر و لاضرار، نکره منفیّه محسوب و افاده عموم می‌کند. یعنی مشتمل بر تمام افراد و متضمن همه اقسام خود می‌شود. بر این اساس قاعده لاضرر انواع و اقسام ضررها را با استدلال فوق در بر گرفته و شامل می‌شود. حال پرسشی که مطرح می‌شود این است که آیا عدم‌النفع را می‌توان ضرر به حساب آورد؟ همان‌گونه که مقدمتاً گفته شد چنانچه عدم‌النفع یکی از انواع و اقسام ضرر تلقی گردد، بی‌شک در دایره شمول قاعده لاضرر قرار گرفته در غیر این صورت قاعده بر آن حاکم نیست. از نظر قول مشهور بین فقهای امامیه عدم‌النفع ضرر شمرده نمی‌شود، بدین لحاظ نمی‌توان آن را با بهره گرفتن از عنوان ضرر تحت قاعده لاضرر در آورد و جبران خسارت وارده را خواست. البته این استدلال مبین این معنی نیست که زیان ناشی از عدم‌النفع نباید جبران شود بلکه می‌گویند به سبب آنکه ضرر تلقی نمی‌شود قابلیت آن را ندارد که تحت قاعده لاضرر قرار گیرد.
از طرفی اینکه چه امری را می‌توان ضرر دانست و چه چیزی را ضرر ندانست نظریات مختلفی ابراز شده است با توجه به اینکه عنوان ضرر از عناوین عرفیه محسوب می‌شود و در عرضه بر عرف و عرصه اجتماع مشخص می‌شود که بر چه اموری می‌توان اطلاق ضرر نمود بر این اساس فقها بحث در مورد ضرر را یک بحث فقهی و فقاهتی ندانسته و چنانچه فقیه در این خصوص بحث و فحصی نماید از جهت فقیه بودن نبوده بلکه بحث موضوعی است نتیجتاً عقیده مشهور فقها مسلماً ناظر به عدم‌النفعی است که عرف آن را ضرر نمی‌داند و قابلیت جبران نیز ندارد.
مرحوم نائینی تفویت منافع را در صورتی که موجباتش فراهم بوده به عبارت دیگر موجبات آن کامل شده باشد ضرر محسوب می‌دارد، در مقابل فوت منفعتی که موجباتش فراهم و کامل نگردیده باشد ضرر نمی‌داند و این عقیده را مبتنی بر عرف می‌داند؛ مرحوم آقای سیدعلی معروف به صاحب ریاض نیز این گونه عقیده داشت وی می‌گوید: «اگر شخصی دیگری را زندانی کند و مدتی او را از کارش باز دارد، چنانچه برای شخص محبوس در این مدت اجرتی باشد که اگر زندانی نمی‌شد به آن می‌رسید ضرورت جبران خسارت در این فرض وجود دارد».^[۱۶۵]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

شهید اول نیز در کتاب قواعد منافع شخص آزاد را در مدت حبس مورد مسئولیت و قابل جبران دانسته با توجه به اینکه در قرآن و سنت نیز مانع و رادعی وجود ندارد که اینگونه عدم‌النفع از مصادیق ضرر تلقی شود اجماعی نیز برخلاف این نظر وجود ندارد می‌توان بر این اساس حکم به جبران ضرر و پرداخت خسارت نمود.
با توجه به موارد فوق می‌توان گفت قاعده لاضرر شامل عدم‌النفع مسلم و حتمی‌الوقوع شده و شامل نفع غیرمسلم و محتمل‌الوقوع نمی‌شود بدین سبب اگر کسی مثلاً پزشک یا تکنیسین شاغل و دارای درآمد روزمره را محبوس نماید و مانع کسب درآمد آنان شود ضامن ضرر آنهاست بعضی از اصولین معتقدند اینگونه موارد با قاعده لاضرر قابل اثبات نبوده بلکه قواعدی مانند تسبیب مثبت ضمان خواهد شد.
از کسانی که معتقد است قاعده لاضرر شامل عدمیات هم می‌شود شیخ اعظم انصاری است ایشان در رساله لاضرر خود می‌گوید: «قاعده لاضرر تنها امور مجعوله را فرا نمی‌گیرد بلکه تمام آنچه در شرع بدان رفتار می‌شود و آنها را جزو دین اسلام می‌شمارد اعم از اینکه امور وجودی باشد یا عدمی مشمول قاعده‌اند».
گفتار چهارم: ضابطه ضرر براساس قاعده لاضرر نوعی است یا شخصی؟
مراد از ضرر نوعی ضرری است که از نگاه و نظر عرف ضرر محسوب می‌شود، هر چند در موردی یا شخص معینی ضرر تلقی نشود. مثلاً کسی که به سبب عدم قدرت بر نگاهداری مالی آن را به قیمت بسیار نازل به فروش رساند از دیدگاه عرف قطعاً این عمل ضرری است، ولی برای آن شخص نفعی است مسلم که توانسته از قبل مال در معرض تلف حتمی خویش وجهی هر چند نازل بدست آورد.
و مقصود از ضرر شخصی آن ضرری است که در مورد خاص و نسبت به فرد معین و با در نظر گرفتن اوضاع و احوال و شرایط محیط بر او واقع می‌شود مانند آنکه از بین رفتن وجهی ناچیز از کسی با توجه به وضعیت اقتصادی وی ضرر بوده و همین مبلغ در صورت تفویت از فرد سرمایه‌داری از دیدگاه عرف ضرر تلقی نشود به اعتبار دیگر ضرر در اینگونه موارد دو مراتب و تشکیکی بوده و نسبت به هر فرد متفاوت خواهد بود.
پاسخ به این سوال آثار عملی دارد و آن در جایی است که تعارض ضررین مطرح شود چرا که در صورت تعارض دو ضرر که هیچ ارجحیتی بر یکدیگر نداشته باشد باید ضرر کمتر را گرفت و نفی ضرر بیشتر را بر آن مقدم شمرد؛ اهمیت تعیین ضابطه نوعی یا شخصی در ضرر در این خصوص مطرح می‌شود.
اکثر فقها معتقدند که ضابطه شخصی است شیخ انصاری و میرزای نائینی از آن جمله‌اند؛ شیخ انصاری در تعارض ضررین در مقام ارزیابی دو ضرر می‌گوید: «در مورد ضرر وارده بر دو شخص برای سنجش دو ضرر باید ضرر را به اعتبار هریک از دو شخص در نظر گرفت یعنی باید خصوصیات هریک از دو ضرر را با توجه به میزان ضرر و شخص سنجید چنانچه امر دائر بین یک درهم ضرر و یک دینار باشد چه بسا که ضرر یک درهم نسبت به صاحب آن از ضرر یک دینار نسبت به صاحبش بیشتر باشد و گاهی ممکن است برعکس باشد».^[۱۶۶]
مبحث چهارم: رابطه قاعده لاضرر با دیگر ادله احکام
در بسیاری از موارد چنانچه احکام شرعی به نحو عام یا علی‌الاطلاق اجرا گردیده و گستره و دامنه تاثیر آنان حد و مرزی نشناسد، خود موجب و موجد ضرر گشته، منشا بسیاری از تنگناها و مشکلات خواهد شد. مثلاً از دلایلی که به عنوان مبنای اصاله اللزوم یعنی لزوم قراردادها و عقود می‌باشد آیه شریفه اوفوا بالعقود است، چنانچه عقدی محقق شود به نحوی که غبنی بوده و متضمن زیان غیرقابل مسامحه مغبون باشد، با در نظر گرفتن مبنای فوق لازم و غیرقابل فسخ تلقی گردیده بدیهی است ضرر زیان دیده هرگز مرتفع نخواهد شد یا چنانچه حوزه و حدودی برای اصل تسلیط در نظر گرفته شود، بدیهی است این اقتدار و اختیار بی‌حد و حصر برای مالک زیان و خسرانی متوجه دیگران خواهد کرد، که هرگز مطلوب شارع نبوده و خلاف عدالت و از مصادیق ظلم خواهد بود. در این گونه موارد نقش قاعده لاضرر محدود کردن این حقوق و اختیارات و دامنه و دایره تأثیر این ادله می‌باشد. چگونگی برخورد و تعامل قاعده لاضرر در این گونه موارد و شکل و شیوه و راه‌حلی که در این خصوص در نظر گرفته شده است متفاوت می‌باشد.
در این رابطه فقها احکام را به دو دسته تقسیم می‌کنند:^[۱۶۷]
الف) احکام تشریعی که براساس طبع خود نوعی ضرر مادی را برای مکلفین ایجاد می‌کنند و لازمه وجودی آنها اینگونه هزینه‌ها و خسارات است. مانند حج و خمس و زکات. در اینگونه موارد نقش قاعده لاضرر با ادله این احکام وقتی جلوه خواهد کرد که ضرر و زیان بیش از اقتضا و طبع آن احکام به منصه ظهور برسد. چون اینگونه احکام علی‌الاصول از مباحث مربوط به عبادات است از مقوله و موضوع بحث ما خارجند.
ب) احکام دیگری که بر مبنای ذات و طبع خود مقتضی و مستلزم ضرر و زیان نمی‌باشند، بلکه بواسطه امری خارجی و یا در موارد خاص ممکن است ضرری از این احکام ناشی شود. آنچه موضوع و محل بحث ما در رابطه با قاعده لاضرر است، در خصوص این احکام و کمیت و کیفیت برخورد قاعده لاضرر با آن است.
در مورد نحوه تعامل و برخورد قاعده لاضرر با احکام اخیرالذکر و کیفیت جریان قاعده لاضرر در آن اقوال و عقاید مختلفی وجود داشته که مختصراً به ذکر بخش مهمی از آنها پرداخته و در پایان نظر مطلوب گفته خواهد شد.
گفتارهای مطروحه در این مبحث شامل موارد ذیل است:
تقدم لاضرر بر ادله احکام به نحو اطلاق، توافق دادن عرفی بین ادله احکام و قاعده لاضرر، تعامل و تقابل دلیل لاضرر با دیگر ادله احکام به نحو اجتماع، دلیل لاضرر از نظر قاعده لطف و امتنان، رعایت قاعده تعارض بین ادله احکام و قاعده لاضرر، حکومت قاعده لاضرر بر دیگر ادله احکام، نقش قاعده اقدام در جلوگیری از اعمال قاعده لاضرر.
گفتار اول: تقدیم دلیل «لاضرر» بر ادله احکام به نحو اطلاق
براساس این نظر دلیل «لاضرر» باید در تمام موارد بر ادله دیگر احکام ترجیح داده شده و مقدم شمرده شود این تقدم باید به صورت اطلاق باشد. زیرا هر چند نسبت دلیل لاضرر با دیگر ادله احکام عموم و خصوص من وجه است، لیکن در رابطه با آنها شکل و شیوه عموم و خصوص من وجه را نمی‌توان جاری کرد، چون رابطه و نسبت دلیل «لاضرر» با تمام ادله یکسان است بنابراین:
الف) چنانچه ادله احکام در همه موارد بر دلیل «نفی ضرر» ترجیح داده شده و مقدم شمرده شود، مورد و موجبی برای اجرای «قاعده لاضرر» نخواهد بود.
ب) اگر بعضی از ادله احکام بر دلیل نفی ضرر مقدم شود، که خود ترجیح بلامرجح خواهد بود.
ج) در صورتی که دلیل «لاضرر» در همه موارد و اشکال بر ادله احکام مقدم شمرده شود مشکلی پیش نخواهد آمد چون برای ادله احکام در غیر مورد ضرر مورد اجرا باقی خواهد ماند نتیجتاً دلیل نفی ضرر باید در همه موارد بر ادله احکام مقدم شمرده شود.
گفتار دوم: توافق دادن عرفی بین ادله احکام و قاعده لاضرر
عرف، ادله احکام را بر حکم اقتضایی حمل می‌کند یعنی اقتضای حکم هر آنچه هست باید عمل شود؛ در صورتی که دلیل نفی ضرر مربوط به فعلیت است یعنی چنانچه در عالم فعل عمل به اقتضای حکم ناممکن باشد، دلیل نفی ضرر عمل خواهد کرد. مثلاً دارا بودن حق مالکیت اقتضا دارد که شخص هر نوع تصرفی را که خواسته باشد در محدوده آن بنماید ولی در صورتی که بخواهد اینگونه اعمال حق کند باعث ضرر دیگری می‌شود که در حیطه و حوزه قاعده لاضرر قرار خواهد گرفت لذا باید بر اجرای حق مقدم شمرده شود.^[۱۶۸]
گفتار سوم: تقابل دلیل «لاضرر» با مجموعه ادله احکام
دلیل نفی ضرر به اعتبار کلیه احکام و در مقابل مجموعه آنها صادر شده است بنابراین رابطه و نسبت دلیل لاضرر با تمام احکام عموم و خصوص مطلق است؛ در صورتی که با تک‌تک احکام سنجیده شود نسبت عموم و خصوص من وجه خواهد بود. براساس این نظریه همان‌گونه که دلیل نفی حرج با مجموع احکام مورد نظر قرار می‌گیرد در رابطه دلیل «لاضرر» با دیگر ادله احکام نیز اینگونه باید عمل شود.
گفتار چهارم: دلیل لاضرر از نظر قاعده لطف و امتنان
با عنایت به اینکه براساس قاعده لطف و امتنان بر مکلفان دلیل لاضرر تشریع شده است بنابراین اقتضا دارد که بر دیگر ادله احکام ترجیح داده شده و مقدم شمرده شود. آخوند خراسانی و شیخ انصاری این نظررا قابل اعتنا دانسته‌اند.^[۱۶۹]
گفتار پنجم: رعایت قاعده تعارض بین ادله احکام و قاعده لاضرر
براساس قاعده تعارض بین ادله احکام و قاعده لاضرر باید عمل کرد و قاعده لاضرر را به استناد عمل اصحاب یا به اتکاء یکی از اصول مانند برائت، در مقام تکلیف، طهارت و غیره ترجیح و برتری داد. به این روش و راه‌حل شیخ انصاری اشاره کرده واز قول یکی از فقها موضوع عمل شخص در ملک خود را که موجب تضرر همسایه است همین نظر را ابراز کرده که گفته عموم نفی ضرر با عموم دلیل‌الناس مسلطون علی اموالهم تعارض دارد.^[۱۷۰]
گفتار ششم: حکومت قاعده لاضرر بر دیگر ادله احکام
مرحوم شیخ انصاری که بسیاری از فقهای دیگر نیز موافق با نظر ایشان هستند معتقد است که رابطه قاعده لاضرر با دیگر ادله احکام رابطه حکومت است. به این صورت که قاعده لاضرر حاکم و ناظر است بر دیگر ادله احکام و ادله احکام محکوم تلقی می‌شوند. حکومت از لحاظ اصطلاح اصولی و علم اصول به این معنی است که «هرگاه دو دلیل نسبت به هم چنان باشند که یکی در دیگری تصرفی کند که موضوع حکم یا متعلق حکم یا خود حکم آن دلیل را مورد تعرض قرار دهد خواه این تصرف موجب توسعه دلیل دیگر شود یا تضییق آن به این عمل حکومت و به دلیل تصرف‌کننده حاکم می‌گویند». حکومت با تخصیص متفاوت است. تخصیص اخراج عده‌ای افراد از حکم عام است در حالی که حکومت تفسیر و بیانی لفظی برای دلیل عام و توضیح می‌دهد که منظور از گفتن جمله عام چیست.
مثلاً اگر دلیل بگوید بیع لازم‌الوفاست، بعد دلیل دیگر بگوید بیع معاطاه معامله و نتیجتاً بیع است، دلیل دوم موضوع دلیل اول را موردتصرف قرار داده و دایره موضوع و متعلق و حکم دلیل او را وسیع‌تر ساخته است. اگر دلیل اول فرضاً به این صورت باشد، وفا به تمام معاملات واجب است، بعد دلیل دیگری وارد شود بگوید: «بیع کالی به کالی معامله نیست» دلیل دوم موضوع دلیل اول را مورد تصرف قرار داده و دایره آن را ضیق کرده است.
شیخ انصاری معتقد است که سیره فقهای پیش از او نیز در مقام استدلال در مقامات مختلف نیز به همین نحو جاری شده است؛ از این بیان مرحوم شیخ استفاده می‌شود که فقهای متقدم عقیده بر این امر داشته‌اند که مفهوم قاعده لاضرر «نفی حکم ضرری» است و به حکومت قاعده لاضرر بر ادله احکام معتقد بوده‌اند.^[۱۷۱]
گفتار هفتم: نقش قاعده اقدام در جلوگیری از اعمال قاعده لاضرر
علی‌الاصول کلیه فقها اطلاع یا عدم اطلاع زیان دیده را در اعمال قاعده لاضرر به نفع وی موثر در موضوع نمی‌دانند و در هر صورت اعمال قاعده را جایز می‌شمارند، لیکن در معاملات غبنی برای جریان ادله نفی ضرر و قابل فسخ شدن معامله غبنی معتقدند که شخص مغبون باید جاهل به غبن باشد زیرا وقتی مغبون با وجود علم به غبن خود به استقبال معامله می‌رود، بدیهی است بنا به قاعده اقدام نمی‌تواند دیگری را برای این امر سرزنش نماید، چنانچه در بیع محاباتی نیز شخص آگاهانه اقدام به ضرر خود می کند، لزوم عقد در این گونه موارد علت ورود ضرر نمی‌باشد.
مبحث پنجم: قاعده لاضرر مبنای فسخ قرارداد
همان‌طور که گفته شد قاعده لاضرر یکی از مهم‌ترین قواعد فقه اسلامی است که در همه ابواب فقه اعم از عبادات و معاملات مورد استناد قرار گرفته است. قاعده‌ای که علاوه بر دلایل نقلی به عقیده برخی مهم‌ترین دلیل اعتبار آن حکم عقل و بنای عقلا است.
چه آنکه بی‌تردید بنای عقلا بر این امر محقق است که در زندگی اجتماعی و مدنی، اولاً ضرر زدن به دیگران نفی شده و کسی نباید به دیگری زیان برساند، ثانیاً ضرر زننده در برابر زیان دیده مسئول جبران خسارت است.^[۱۷۲]
جبران جسارت نیز شکل واحد و یگانه‌ای ندارد بلکه با توجه به اوضاع و احوال قضیه مشخص می‌گردد. گاهی جبران ضرر با پرداخت پول، گاهی با عذرخواهی و اعاده حیثیت از طرف زیان‌دیده، گاهی با حق شفعه و گاهی با خیار فسخ عملی می‌شود.
بسیاری از فقها و نویسندگان حقوقی در توجیه و اثبات خیار فسخ به این قاعده استناد کرده‌اند. نگارنده نیز معتقد است که به استثنای خیار شرط که متکی بر اصل حاکمیت اراده است و چهره قراردادی دارد و خیار مجلس و خیار حیوان که بیشتر بر نفوذ رسوم و سنن تاریخی مربوط است تا به منطق حقوقی،^[۱۷۳] باقی خیارات بر پایه قاعده محکم و استواری به نام لاضرر قابل توجیه می‌باشند.
مطابق این نظر از آنجایی که مفهوم قاعده لاضرر نفی حکم ضرری است، چنانچه قراردادی منعقد شود که لزوم قرارداد به نحوی باعث ضرر برای یکی از متعاملین گردد، قاعده لاضرر با برداشتن و نفی حکم لزوم و ایجاد خیار فسخ این حکم ضرری را از میان بر می‌دارد.
با این استدلال مبنای خیار تخلف شرط، خیار رؤیت و تخلف وصف، خیار تأخیر ثمن، خیار غبن، خیار عیب، خیار تدلیس، خیار تبعض صفقه و خیار تفلیس قاعده لاضرر است. مثلاً چنانچه شرطی ضمن یک عقد درج گردد، از آنجایی که از جمله شرایط صحت شرط داشتن نفع و فایده است، با تخلف از شرط معهود حکم به وفای عقد (لزوم عقد) حکم ضرری خواهد بود که قاعده لاضرر آن را مرتفع می‌سازد.^[۱۷۴] همچنین است اگر مورد معامله معیوب بوده یا عوضین تعادل مالی نداشته باشند یا در پرداخت ثمن معامله در بیع نقد تأخیر شود و… .
بر این نظریه ایراداتی به شرح ذیل وارد شده است که البته به عقیده ما هیچکدام از این ایرادات چندان قاطع نیست که از قوت این نظر در توجیه خیار بکاهد.