باید توجه داشت طلاق خلع و مبارات که بائن محسوب می‌شود با طلاق به دلیل عسر و حرج متفاوت است، اگر چه در طلاق خلع و مبارات نیز زن از شوهرکراهت دارد.

«طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد طلاق بگیرد اعم از اینکه مال مذبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کمتر از مهر باشد.» ^[۶۳]

«طلاق مبارات آن است که کراهت از طرفین باشد ولی در این صورت عوض باید زائد بر میزان مهر نباشد.»^[۶۴]

طلاق خلع و مبارات نیازمند قبول فدیه از ناحیه شوهر می‌باشد. «عوض و مالی که زن به شوهر می‌دهد، فدیه نامیده می‌شود و فایده بذل آن این است که حق رجوع را در مواردی که طلاق در اصل رجعی باشد از شوهر سلب می‌کند و طلاق رجعی را بائن می‌سازد، زیرا با قبول فدیه عمل یک طرفی طلاق که رجوع به آن در اختیار طلاق‌دهنده است به یک عمل دو طرفی تبدیل می‌شود که برای بر هم زدن آن اراده یک طرف کافی نیست.

باید دانست که در طلاق خلع، فدیه ممکن است عین مهر یا معادل آن یا بیشتر یا کمتر از مهر باشد اما در مبارات، میزان فدیه نباید زائد از مهر باشد»^[۶۵].

بر اساس توضیحات ارائه شده طلاق خلع و مبارات با طلاق به دلیل عسر و حرج متفاوت است، زیرا عنصر اصلی طلاق خلع و مبارات کراهت است؛ در حالی که طلاق بر مبنای عسر و حرج همیشه به دلیل کراهت زن از شوهر نمی‌باشد.

همچنین در طلاق خلع و مبارات به تصریح قانون‌گذار زن در ازای موافقت همسرش با طلاق، عوضی به شوهر تحت عنوان فدیه می‌پردازد؛ اما در طلاق به دلیل عسر و حرج، صدور حکم طلاق مشروط به پرداخت مال از طرف زن نمی‌باشد. به عبارت دیگر در طلاق به دلیل عسر و حرج هیچ‌ تغییری در مهریه زن ایجاد نمی‌شود، زیرا مطابق ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی به مجرد عقد، زن مالک مهر می‌شود و می‌توان مالکیت وی را نسبت به مهر استصحاب کرد.

بند دوم- طلاق رجعی

طلاق رجعی طلاقی است که شوهر می‌تواند در مدت عده به طلاق رجوع نماید و نکاح را به حالت اول برگرداند. چنانچه ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع است». پس از طلاق رجعی تا زمانی‌ که عده زن منقضی نشده رابطه زناشویی کاملاً قطع نگردیده است. ایام عده مهلتی است که قانون‌گذار به شوهر داده که تصمیم خود را درباره قطع یا ادامه زندگی بگیرد.

رجوع شوهر در مدت زمان عده، ایقاع و یک عمل حقوقی یک ‌جانبه است و به هر لفظ یا فعلی حاصل می‌شود که دلالت بر رجوع کند، مشروط بر اینکه مقرون به قصد رجوع باشد^[۶۶].

رجوع بر خلاف طلاق بدون تشریفات تحقق می‌یابد، اما برای اینکه اشکالی در اثبات آن پیش نیاید قانون‌گذار ثبت رجوع را اجباری قرار داده است^[۶۷] و برای عدم ثبت رجوع مجازات تعزیری تعیین ‌کرده‌است^[۶۸].

گفتار دوم- اقسام طلاق از لحاظ تشریفات

با اینکه طلاق به اراده شوهر یا نماینده قانونی او واقع می‌گردد، گاه خود شوهر مایل به طلاق دادن زن است و گاه زن از دادگاه می‌خواهدکه شوهر را اجبار به طلاق نماید.

بند نخست- طلاق به درخواست زوج

در حقوق ایران به تبعیت از فقه امامیه، حق طلاق در اختیار مرد است. چنانچه به موجب ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی «مرد می‌تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون با مراجعه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید».

«این امر را با غلبه احساسات در زن و اینکه در حقوق اسلامی مرد در تشکیل خانواده سهمی بیشتر دارد و بار مخارج و مسئولیت خانواده بیشتر بر دوش وی است و به همین نسبت علاقه‌اش به بر هم نخوردن خانواده شدید می‌باشد توجیه می‌کنند».^[۶۹]

شهید مطهری نیز در توجیه اختیار مرد برای طلاق بیان ‌داشته‌اند: «هر زمان شعله محبت و علاقه مرد خاموش شود ازدواج از نظر طبیعی مرده است».^[۷۰]

نکته قابل توجه این است که قبل از سال ۱۳۷۲ هرگاه زوج مایل بود که همسرش را طلاق دهد، به دفاتر ثبت طلاق مراجعه و با حاضر کردن دو شاهد مرد عادل و بالغ و پرداخت کلیه حقوق مالی زن و جاری شدن صیغه طلاق، همسر خود را طلاق می‌داد. لیکن بسیاری از این طلاق‌ها در شرایط احساس عصبانیت مرد ایجاد می‌شد و پس از مدتی با پشیمانی، منجر به رجوع مرد به زن می‌شد و متعاقب آن سبب تبعات بی‌نظمی و مزاحمت برای دفاتر می‌گشت. لذا قانون‌گذار تصمیم گرفت که با تصویب ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، مرد را ملزم نماید که از طریق دادگاه اقدام به درخواست طلاق همسرش نماید زیرا با توجه به در نوبت قرار گرفتن پرونده و تشریفات داوری، طی این مدت چنانچه مرد در شرایط احساسی تصمیم به طلاق گرفته باشد نسبت به طلاق همسرش منصرف می‌شود.

بند دوم- طلاق به درخواست زوجه

با اینکه حق طلاق مخصوص شوهر است، در بعضی موارد طلاق به تقاضای زن و به موجب حکم دادگاه واقع می‌شود اعم از اینکه مرد راضی ‌به این امر باشد یا نباشد.

می‌توان موجبات طلاق به درخواست زوجه را به دو گروه به شرح ذیل تقسیم کرد:

۱- مواردی که در قانون به صراحت به زن اجازه تقاضای طلاق داده شده است.

طبق ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی « در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می‌کند. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». ‌بنابرین‏ زنی که به دلیل خودداری شوهر از دادن نفقه درخواست طلاق می‌دهد، نمی‌تواند به طور مستقیم از دادگاه تقاضای طلاق کند بلکه در مرحله نخست باید نفقه را مطالبه کند و اگر اجرای حکم الزام به پرداخت نفقه ممکن نباشد، زن می‌تواند مطابق ماده ۱۱۲۹ تقاضای طلاق بنماید.

موجب دیگر برای طلاق به درخواست زوجه غیبت طولانی و بی‌خبر شوهر است. مطابق ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی «هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقودالاثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق دهد. در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم او را طلاق می‌دهد». در این فرض برای اجرای حکم دادگاه، نماینده دادگاه در محضر رسمی طلاق حاضر می‌شود، صیغه مخصوص را در حضور دو شاهد مرد عادل و بالغ جاری می‌کند و دفتر طلاق را نیز امضا می‌کند.

۲- مواردی که تحت عنوان «عسر و حرج زوجه» قرار می‌گیرد و به زوجه امکان درخواست طلاق از دادگاه می‌دهد.

در این خصوص قانون‌گذار در سال ۱۳۶۱ ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی را احیا کرد که طبق مفاد این ماده در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه گردد وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند؛ چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی‌که اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود. همچنین تا قبل از تصویب تبصره ماده ۱۱۳۰، در خصوص مصادیق عسر و حرج زوجه ابهاماتی وجود داشت اما در تبصره این ماده قانونی به مصادیقی از عسر و حرج زوجه اشاره گردید. علاوه بر موارد تصریح شده در قانون، رویه قضایی و شخصیت دادرس نیز در تعیین مصادیق عسر و حرج زوجه نقش مهمی دارد.

بند سوم- طلاق توافقی