و ) شکنجه
ز) هتک ناموس به عنف، برده‌گیری جنسی، فحشای اجباری، حاملگی اجباری، عقیم کردن اجباری، یا هر شکل دیگر از خشونت جنسی مانند آن؛
ح) تعقیب و آزار پیوسته هر گروه یا مجموعه‌ معین به علل سیاسی، نژادی، ملی، قومی، فرهنگی، مذهبی، جنسیتی یا علل دیگر، در ارتباط با هر یک از اعمال مذکور در این بند یا هر جنایت مشمول صلاحیت دیوان، که در سراسر جهان به موجب حقوق بین‌الملل غیرمجاز شناخته شده است؛
ط) ناپدید کردن اجباری اشخاص؛
ی) تبعیض نژادی؛
ک) اعمال غیرانسانی مشابه دیگری که عامداً به قصد ایجاد رنج عظیم یا صدمه شدید به جسم یا به سلامت روحی و جسمی صورت پذیرد.»
مفهوم جنایات بین المللی در اساسنامه رم تا حد زیادی منطبق بر موازین حقوق بین المللی عرفی است لکن در مواردی مضیق‌تر یا موسع‌تر از آن می‌باشد. ^[۲۸۶]
در تحلیل رکن مادی این جنایت باید به اموری چند اشارت کرد:^[۲۸۷]
نخست اینکه این جنایت در چارچوب یک حمله گسترده رخ می دهد؛ ماده ۲/۷ اساسنامه حمله را رفتاری، مشتمل بر ارتکاب چندین عمل از اعمال قتل، نابود سازی، به بردگی گرفتن ، شکنجه و … که در ماده ۱/۷ ذکر شده است می داند.
حمله در جنایات علیه بشریت، خود یک جنایت تلقی نمی‌شود بلکه زمینه ارتکاب جنایات را فراهم می‌آورد. به علاوه لزوماً همراه با اعمال خشونت نبوده^[۲۸۸] ولی عملی غیرقانونی است.
باید توجه داشت که حمله در جنایات علیه بشریت دارای مفهومی متفاوت از حمله در حقوق جنگ است؛ برخلاف حقوق جنگ، مباشر حمله صرفاً نظامیان نیستند بلکه افرادی نیز که مشارکت فعال در مخاصمات ندارند ممکن است متهم به این جنایات گردند. در ثانی موضوع این جنایت لزوماً دولت متخاصم و اتباع آن نیست بلکه ممکن است اتباع همان دولت موضوع این جنایت قرار گیرند.^[۲۸۹] و حمله در این دسته از جنایات لزوماً به معنای نقض حقوق جنگ نیست.^[۲۹۰]
«گستردگی» حمله نیز ناظر بر اقدامات متعدد مرتکبان و تعداد زیاد قربانیان است. ^[۲۹۱]
تفاوت اصلی این جنایت با جنایات جنگی عنصر زمان و مکان است. در این جنایت، ممکن است اعمال ارتکابی در زمان جنگ و یا در میدان نبرد رخ ندهد.
در ثانی، موضوع جرم نیز هر جمعیت غیرنظامی است.^[۲۹۲] منظور از جمعیت غیرنظامی، مجموعه‌ای از افراد است که اکثریت غیر نظامی باشند هر چند در میان آنان شماری نظامی نیز حضور داشته باشد.^[۲۹۳]
به نظر می‌رسد که هرگاه این جنایات در زمان جنگ ارتکاب یابند قربانیان آن می‌توان کسانی باشد که هر چند نظامی هستند ولی مشارکت فعالی در جنگ ندارند. ^[۲۹۴]
سومین جزء قابل توجه در رکن مادی این جنایات آن است که باید در چارچوب برنامه و سیاست یک دولت یا سازمان صورت گیرد؛ موید این معنا باشد که اقدامات انجام گرفته بر حسب تصادف و اتفاق نبوده‌اند. ^[۲۹۵]
در اساسنامه دادگاه یوگسلاوی قید گسترده و سیستماتیک بودن حمله به صراحت ذکر نشده است اما در رویه قضایی این مرجع سیستماتیک بودن حمله شرط شده است. ماده ۳ اساسنامه دادگاه رواندا گسترده و سیستماتیک بودن اقدامات را برای تحقق جنایات علیه بشریت لازم دانسته است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

این دو مرجع برای احراز گسترده و سیستماتیک بودن حمله به امور متعددی همچون تعداد قربانیان، ماهیت اقدامات انجام گرفته، وجود یک انگیزه سیاسی ویژه در نزد صحنه گردانان وقایع، توجه نموده‌اند. ^[۲۹۶]
دادگاه های رواندا و یوگسلاوی برای احراز گستردگی یا سیستماتیک بودن به صورت مشابه عمل نموده اند.^[۲۹۷]
ظاهر اساسنامه رم، تحقق سیستماتیک بودن به همراه گسترده بودن اقدام را لازم ندانسته است لذا از حرف فصل «یا» استفاده نموده است. این در حالی است که در اساسنامه دادگاه های موردی مذکور، که این دو وصف با حرف عطف «و» به یکدیگر ملحق شده بودند اثبات هر دو مورد برای محکوم نمودن فرد به جنایت علیه بشریت لازم بود.
لذا به نظر می رسد فقد شرط سیستماتیک و گسترده بودن جنایات ارتکابی منجر به خروج اقدامات از ذیل عنوان جنایت علیه بشریت گردد ولی در عوض ممکن است به عنوان جنایت جنگی محسوب گردند قابل مجازات گردند.^[۲۹۸]
اساسنامه دیوان در ماده ۱/۷ ، فهرستی از جنایات علیه بشریت را برشمرده است که شامل یازده عنوان مجرمانه می‌شود که به اعتبار موضوع مورد تجاوز به سه دسته کلی تر قابل تقسیم می باشند:
۱- جنایاتی که موضوع آن فرد است (قتل، به بردگی گرفتن، حبس و یا محروم کردن شدید از آزادی تن، شکنجه، هتک ناموس به عنف، برده‌گیری جنسی، فحشای اجباری، حاملگی اجباری، عقیم کردن اجباری ،ناپدید کردن اجباری)
۲- جنایاتی که موضوع آن گروه های انسانی است (ریشه کن کردن، تعقیب و آزار پیوسته، تبعیض نژادی )
۳- سایر اعمال غیرانسانی
و اما در خصوص رکن روانی این جنایت که به وضوح همگی جنایات عمدی هستند و در آن علم مرتکب یه حکم و موضوع و قصد فعل به نحو عام و قصد حصول نتیجه در مواردی که جنایت در آن خصوص مورد مقید به نتیجه باشد لازم به اثبات است. بر خلاف جنایت نسل زدایی که ذکر آن گذشت و انگیزه مرتکب در تحقق آن شرط بود در خصوص این جنایت شرطیتی ندارد. لذا بر حسب قواعد، در رکن روانی جنایات علیه بشریت لازم است علم مرتکب بر دو امر مستقر گردد: اولا، مرتکب علم به موضوع عمل خود داشته باشد یعنی بداند که بر علیه یک جمعیت غیرنظامی افدام می کند و در ثانی، بداند حمله‌ای گسترده یا سیستماتیک علیه جمعیت غیرنظامی در شرف وقوع است، و عمل او در چارچوب آن صورت می گیرد. لازم نیست که مرتکب از تمام جزئیات آن اقدام گسترده یا سیستماتیک آگاه باشد. ^[۲۹۹] بلکه صرف وجود اطلاع یا آگاهی از اینکه جرایم ارتکابی بخشی از یک حمله گسترده یا سیستماتیک بوده، کافی است^[۳۰۰]
در جزء قصد عام، لازم است که وی قصد انجام هر یک از موارد مصرحه در ماده ۷ اعم از قتل، تجاوز جنسی و مانند آن را داشته باشد.
۳)- جنایات جنگی: ماده ۸ اساسنامه به تبیین جنایات جنگی اختصاص یافته است. اجمالاً باید بیان داشت که جنایات جنگی، جنایاتی هستند که ارتکاب آنها نقض حقوق بشردوستانه بین‌المللی ناظر بر درگیریهای مسلحانه را در پی دارد. ^[۳۰۱]
برای احراز اینکه جنایتی در شمار جنایات جنکی قرار می گیرد یا خیر پاسخ به چهار پرسش اصلی ضرورت دارد:^[۳۰۲]
آیا یک درگیری مسلحانه در جریان است؟
آیا آن اقدامات در جریان درگیری های مسلحانه رخ داده است؟
آیا یکی از قواعد حقوق بشردوستانه بین المللی نقض شده است؟
آیا اقدام ناقض قواعد حقوق بشردوستانه بین المللی در حقوق بین المللی جرم انگاری شده است؟ و اگر چنین است آیا رفتار مزبور واجد تمام اجزاء مورد نظر در رکن مادی و روانی جنایت جنگی است؟
جنایات جنگی در رابطه‌ با یک مخاصمه مسلحانه داخلی یا بین‌المللی رخ می دهند. این نکته مورد تاکید آراء متعدد دادگاه های ویژه یوگسلاوی و رواندا قرار گرفته است.^[۳۰۳] البته قلمرو تعهدات نسبت به حقوق بشردوستانه، فقط مناطقی که مستقیماً درگیر جنگند نبوده و شامل تمام قلمرو دولت یا دولتها درگیر می باشد.
جنایات جنگی به اعتبار حوزه درگیری مسلحانه به دو دسته تقسیم می شوند: جنایات جنگی در مخاصمات مسلحانه بین‌المللی و جنایات جنگی در مخاصمات مسلحانه غیربین‌المللی.
جنایات جنگی در مخاصمات مسلحانه بین‌المللی شامل «نقضهای فاحش» کنوانسینهای چهارگانه ژنو (۱۹۴۹) و نقض قوانین و عرفهای مسلم حقوق بین‌الملل که شامل کنوانسیون‌ چهارم لاهه ۱۹۰۷ و پروتکل الحاقی اول مربوط به کنوانسیون چهارگانه ژنو ۱۹۴۹ می‌شود. است که در مخاصمات مسلحانه بین‌المللی میان دو یا چند دولت ارتکاب می‌یابد.^[۳۰۴]
در رکن مادی، باید گفت که موضع این جنایات حسب مورد عبارتند از اعضای نیروهای مسلح دشمن اعم از مجروحان و بیماران در جنگهای زمینی^[۳۰۵] ، مجروحان ، بیماران و غرق شدگان در جنگهای دریایی^[۳۰۶] و اسرا ^[۳۰۷] و همچنین غیرنظامیانی که در اختیار نیروهای متخاصم قرار دارند.^[۳۰۸]
جنایات بین المللی غیر بین المللی شامل ‌تعرض جدی به مقررات ماده ۳ مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو و پروتکل الحاقی دوم است.
هر چند در گذشته جنایات جنگی فقط در مخاصمات مسلحانه بین‌المللی قابل تحقق بود اما با استدلال دادگاه یوگسلاوی در قضیه تادیچ پذیرفته شد که که این جنایات در مخاصمات غیربین‌المللی نیز قابل تحقق است. ^[۳۰۹]
موضوع جرم در جنایات جنگی در مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی کسانی هستند که نقش فعالی در مخاصمات نداشته و یا به دلایلی چون بیماری، جراحت، حبس و نظایر آنها سلاح خود را بر زمین گذاشته‌اند می باشد.
عمل مرتکب در این جنایات شامل اعمال خشونت بر ضد جسم و جان به ویژه قتل از هر نوع، قطع عضو، رفتار بی‌رحمانه و شکنجه، تجاوز به کرامت شخص به ویژه رفتار موهن و تحقیر کننده و گروگانگیری، حمله به افراد یا مناطق غیرنظامی، حمله به قوای حافظ صلح یا نیروهای درگیر در خدمات بشردوستانه، حمله به ساختمانهای مذهبی یا علمی و نظایر آنها، ارتکاب جرایم جنسی، غارت، بسیج اجباری یا داوطلبانه کودکان زیر ۱۵ سال در نیروهای مسلح، جابجا کردن جمعیت غیرنظامی، کشتن خائنانه، قطع عضو یا انجام آزمایشات پزشکی علیه کسانی که در اختیار طرف مقابل می‌باشند به طوری که موجب مرگ، جراحت یا صدمه به سلامتی آنها شود، تخریب و تصاحب اموال طرف مقابل که ضرورت نظامی آن را ایجاب نکند می باشد.
به پیشنهاد کشور بلژیک اصلاح ماده ‌‌٨ اساسنامه با هدف تسری ممنوعیت کاربرد سلاح‌های ممنوعه در مخاصمات مسلحانه بین‌المللی به مخاصمات مسلحانه غیر بین‌المللی ارائه شد. این پیشنهاد بدون مشکل و مسائل حاشیه‌ای با توافق اجماعی بدون رای گیری^[۳۱۰] تصویب شد.
دولت بلژیک در پیشنهاد خود، اضافه کردن سه دسته دیگر از جنایات جنگی و به عبارتی جرم‌انگاری در خصوص کاربرد سه سلاح مشخص در مخاصمات مسلحانه غیر بین‌المللی را توصیه کرده بود. این سه دسته جدید عبارت بودند از: بکارگیری سلاح‌های سمی؛ بکارگیری سلاح‌های حاوی گازهای خفه کننده، سمی و دیگر گازهای مشابه و تمامی سلاح‌های حاوی مایعات، مواد یا ادوات مشابه؛ و بکارگیری گلوله‌های پخش شونده در بدن انسان. شایان ذکر است که دولت بلژیک پیشنهاد خود را با احصاء عناصر سه جرم پیشنهادی و تعریف هریک از آنها در ماه مارس سال ‌‌٢٠١٠ میلادی کامل کرده بود و در اجلاس بازنگری اساسنامه دیوان، بسته پیشنهادی بلژیک بدون هیچ جرح و تعدیلی به تصویب رسید.
این پیشنهاد می‌توانست به شکل کامل‌تری اصلاح شود بدین ترتیب که ضمن تسری دیگر تسلیحات ممنوعه، شیوه‌های ممنوعه جنگی را نیز صراحتاً در مخاصمات مسلحانه غیر بین‌المللی، ممنوع و کاربرد آن را مصداق ارتکاب جنایت جنگی معرفی کرد.^[۳۱۱]
متاسفانه، صلاحیت دیوان در رسیدگی به جنایات ارتکابی در طول جنگ نیز صلاحیتی مطلق نیست، چرا که علیرغم به رسمیت شناخته نشدن حق شرط^[۳۱۲] در اساسنامه رم به موجب ماده ۱۲۴ اساسنامه، دولتی که به دیوان ملحق می شود می تواند صلاحیت دیوان را به مدت هفت سال در قبال جنایت مزبور در مورد خود نپذیرد.
وجود این حق شرط با روح حاکم بر حقوق عام الشمول بشر دوستانه مغایر است. این برداشت، از تحصیل وحدت ملاک از نظریه مشورتی دیوان بین المللی دادگستری در استعلام از مشروعیت حق شرط نسبت به کنوانسیون منع و کیفر نسل زدایی دانسته می شود. این نظریه دائر بر آن است که دولتهای متعاهد در کنوانسیون منع و کیفر نسل زدایی، منافع خود را دنبال نمی کنند بلکه همه با هم فقط یک منفعت مشترک عالی دارند که فلسفه وجودی کنوانسیون نیز همان است، لذا حق شرط نسبت به آن مغایر قواعد اخلاقی، روح و اهداف ملل متحد است.
۴) جنایت جنگ تجاوزکارانه:
جنگ بارزترین جلوه توسل به زور است که وقوع دو مورد بین المللی آن در قرن بیستم، میلیون ها قربانی گرفت و خسارات جبران ناپذیری را به بار آورد. این بارزترین توحش آدمی که امروزه نیز تحت عناوینی همچون دفاع پیشگیرانه در دنیا در حال وقوع است علیرغم جای گرفتن در میان عناوین مجرمانه اساسنامه، دیوان امکان عملی رسیدگی به آن را ندارد.
به موجب ماده ۲/۵ که به واسطه فشار دولت های قدرتمند دارای حق وتو در شورای امنیت سازمان ملل _که نگران از تحدید اختیار خود از بابت تشخیص جنگ تجاوزکارانه و توسل به زور در موارد مشروع بودند_ در متن گنجانده شد، اعمال صلاحیت دیوان به جنایت جنگ تجاوزکارانه که شباهت فراوانی به جرایم علیه صلح در منشور محکمه نورنبرگ دارد^[۳۱۳]، مشروط به ارائه تعریف مشخصی از آن گردید.^[۳۱۴]
مقرر بود تعریف جنایت جنگ تجاوزکارانه به نحوی که با سایر مقررات منشور ملل متحد هماهنگ باشد، در حدود مقررات مواد ۱۲۱ و ۱۲۳ اساسنامه در نشست بازنگری کامپالا که از ۳۱ می تا ۱۱ ژوئن ۲۰۱۰ برگزار گردید، انجام پذیرد؛ این امر در کنفرانس کامپالا نیز به کمال نرسید.
در اجلاس کامپالا موضوع جنایت تجاوز (تعریف و تبیین شروط اعمال صلاحیت دیوان) مباحث فنی حقوقی مفصلی را به دنبال داشته است. پس از انعقاد اساسنامه دیوان در سال ‌‌١٩٩٨ مقرر شد که کمیسیون مقدماتی تعریف تجاوز و شروط اعمال صلاحیت دیوان را تبیین نماید اما موفق به این امر نشد. از این رو مجمع دولت‌های عضو تصمیم به تشکیل کارگروه تخصصی تجاوز گرفت.