با توجه به توضیحات فوق از این حدیث نمی­ توان بطلان نکاح معاطاتی را نتیجه گرفت و شاید به همین دلیل بسیاری از فقهاء در مقام استدلال بر بطلان نکاح معاطاتی، به روایت فوق استناد نکرده ­اند.

۳-۲-۱-۲-۳- اجماع و سیره مسلمین :

بنا به نظر جمعی از فقهای اسلامی، مهمترین و قابل اعتمادترین دلیل بر بی اعتباری نکاح معاطاتی و لزوم لفظی بودن صیغه عقد نکاح، اجماع فقها و سیره مسلمین می‌باشد ، که در این اینجا به بعضی از این اقوال اشاره می‌گردد :

مولی احمد نراقی، در کتاب مستند الشیعه در این باره نوشته است : ^[۱۴]« در عقد نکاح، صیغه لازم است ، علت این امر، اتفاق علمای اسلامی و همچنین ضرورات دین مبین اسلام، و اصالت عدم ترتب آثار بر عقد بدون صیغه می‌باشد . همچنین بنا بر اجماع و اصاله فساد در معاملات ، لزوم بر ایجاب و قبول لفظی است، و تا زمانی که ایجاب و قبول لفظی برای انعقاد صیغه عقد نکاح صورت نگرفته است، نمی توان حکم به ترتب آثار عقد ازدواج داد . » ( نراقی ، ۱۲۴۵ ه.ق ، ج ۱۶ : ۸۴ )

استاد فقها شیخ انصاری (ره ) نیز در کتاب النکاح خود به اجماع فقهای اسلامی، بر ضرورت لفظی بودن عقد نکاح اشاره نموده اند، و در این باره آورده اند : ^[۱۵]« علمای اسلامی در خصوص اینکه در عقد نکاح صیغه لازم است اجماع دارند، همان‌ طور که بعضی از فقها به آن اشاره نموده اند،؛ همانا فرج با اباحه و معاطات حلال نمی شود . ( انصاری ، ۱۴۱۵ ه.ق : ۷۷ )

در کتاب انوار الفقاهه، اثر آیت الله مکارم شیرازی نیز آمده است : « هیچ اشکال و سخنی بین علماء در وجوب صیغه لفظی در عقد نکاح وجود ندارد و این یکی از چیزهایی است که فقها شیعه و سنی بر آن اتفاق نظر دارند و لازمه آن { وجوب صیغه لفظی } نفی کفایت رضایت قلبی طرفین و همچنین معاطات و نوشتن { صیغه عقد } است .» ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۵ ه.ق ، ج۱ ، ۱۵۶ )

همچنین امام خمینی( ره ) نیز در کتاب البیع خود ‌به این اجماع اشاره نموده است، و در این خصوص نوشته اند : « ایقاع نکاح به معاطات، مخالف ارتکاز متشرعه و تسالم اصحاب است، بلکه در این مورد اختلافی نیست ؛ همچنین در صفحات دیگر این کتاب متذکر می‌شوند که : ادعای عدم اعتبار امکان تحقق صلح و هبه و نکاح با معاطات وجهی ندارد، زیرا اگر تعبد شرعی نبود بر حسب قواعد معاطات در صلح و هبه و نکاح نیز صحیح می بود، زیرا هیچ فرقی بین عناوین معاطات در آن وجود ندارد . » ( خمینی ، ۱۳۶۳ ، ج ۱ ، ۲۶۹ و ۱۶۲ )

آنچه که از تحلیل این مباحث، به عنوان نتیجه بحث حاصل می شود این است که، در فقه، نظر مشهور فقها بر این است که، نکاح معاطاتی صحیح نمی باشد و حتی برخی از فقهای بزرگ مانند مرحوم شیخ انصاری (ره) قائل ‌به این نظر شده اند که، نکاح معاطاتی نوعی زنا محسوب می شود . ( انصاری ، ۱۴۱۵ ه .ق ، ۷۷ ) و برای این ادعای خود، به دلایلی از جمله : آیات، روایات و اجماع ‌و سیره مسلمین استناد نموده اند، که شرح هریک در مباحث پیشین آورده شد .

۳-۲-۲– احکام نکاح معاطاتی،در قانون مدنی

از منظر تدوین کنندگان قانون مدنی، معاطات در عقود صحیح می‌باشد و هیچ لزومی ندارد که ایجاب و قبول حتماً به صورت لفظی صورت پذیرد، این مفهوم را می توان از مواد مختلف قانون مدنی استنباط نمود : ماده ۱۹۳ ق . م در این باره مقرر می‌دارد که «انشای معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض حاصل گردد؛ مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد. » از جمله موارد استثناء شده در این ماده را می توان؛ عقد نکاح ، معاملاتی که با سند رسمی انجام می شود مثل ملک ثبت شده ، انتقال سرقفلی و عقد وقف دانست ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ : ۱۹۶ )، با این وجود آیت الله مکارم شیرازی، بر این عقیده می‌باشند که وقف معاطاتی نیز صحیح است، یعنی همین که مثلاً { شخصی } مسجدی را به قصد وقف بر مسلمین بسازد و در اختیار آن ها بگذارد کافی است هرچند صیغه لفظی نخواند . ( مکارم شیرازی ، ۱۳۸۸ ، ۴۴۹ ) همچنین، در ماده ۳۳۹ ق.م نیز آمده است که : «…ممکن است بیع به دادو ستد نیز واقع گردد . » که منظور از بیع به دادو ستد در این ماده، بیع معاطاتی می‌باشد .

از این مواد قانونی این چنین استنباط می‌گردد که؛ وسایل اعلام اراده در حقوق کنونی محدود و محصور نیستند ، بلکه می‌تواند اشکال مختلفی داشته باشد،به عبارت دیگر رابطه وسایل اعلام اراده، رابطه عرضی است نه طولی ، در نتیجه الفاظ، یکی از وسایل اعلام اراده محسوب می‌شوند و جنبه طریقیت دارند نه موضوعیت . این مفهوم را می توان از ماده ۱۹۱ ق. م متوجه شد، که در این باره می‌گوید : « عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند . »

با این وجود، برخی از نویسنده گان معتقد هستند که، در نظام قانون مدنی ایران، از مفهوم مخالف ماده ۱۰۶۲ق . م که وقوع عقد نکاح را فقط با ایجاب و قبول لفظی و صریح می‌داند، این چنین استنباط می‌گردد که، این ماده مخصص منفصلِ ماده ۱۹۱ و ۱۹۳ ق.م بوده که معاطات را در معاملات صحیح و جاری انگاشته است؛ زیرا از رهگذر مفهوم حصرِ ماده مذکور، بطلان معاطات در نکاح پذیرفته شده است . ( ستوده ، ۱۳۹۰ : ۱۴۷ ) با همه این مسائل، نمی توان منکر این مسئله شد که، برخی از مصادیق نکاح معاطاتی، از جمله ایجاب و قبول نوشتاری که صراحت در بیان نیز دارد و فرضاً به اثر انگشت و یا امضاء طرفین رسیده و یا صحت آن محرز شده است، بدون اینکه لفظی را به کار برده باشند، صحیح می‌باشد و زن و مردی که با این شیوه به نکاحِ هم در آمده اند، نمی توان گفت دارای رابطه نامشروع می‌باشند، زیرا از یک طرف، اصل بر صحت عمل دیگران است و از طرفی صرف ادعای زن و مرد بر زوجیت قابل پذیرش است . ‌بنابرین‏ چگونه می توان دلیل و مدرک نوشتاری را نپذیرفت، در حالی که مدرک نوشتاری، امروزه در بسیاری از اختلاف ها و دعاوی به عنوان دلیل مورد پذیرش می‌باشد . در نتیجه می توان گفت که، وجود صیغه در نکاح، بیشتر به خاطر جنبه احتیاطی آن می‌باشد و این احتیاط نیز نمی تواند منحصر به لفظ و گفتار باشد، زیرا اعتبار لفظ در نکاح طریقی است، نه موضوعی و شیوه های مختلف نوشتاری قابل دفاع بوده و می‌تواند جایگزینی برای عقد لفظی بوده و منشا اثر باشد . ( سید بنابی ، ۱۳۹۰ : ۱۱۰ ) به نظر نگارنده نیز، نظر اخیر منطقی تر به نظر می‌رسد و با واقعیت امروز جامعه ای که در آن زندگی می‌کنیم بیشتر تطابق دارد .

فصل چهارم

موالات در نکاح