۳-۱-۲-۴- مبنای مسئولیت ناشی از محافظت از اشیاء و حیوانات(ماده۵۲۲ ق.م.ا مصوب۱۳۹۲):

در حقوق کشورهایی که برای محافظت از حیوانات مسئولیت مبتنی بر فرض تقصیر قائل شده‌اند (مصر و فرانسه) محافظ حیوان را کسی می‌گویند که اختیار حیوان به دست اوست و بالفعل قدرت نظارت و تربیت حیوان را دارا است و در امور حیوان تصرف می‌کند و اگر در اثر مفقود شدن یا فرار حیوان اختیار آن از دست محافظ بیرون برود تقصیر در حفاظت روی داده و وی مسئول خساراتی است که حیوان به بار آورده است (سنهوری،۲۴۸:۱۳۸۴). ‌بنابرین‏ ماهیت تقصیر مفروض در حفاظت حیوان بر مبنای محافظت از حیوان می‌باشد چرا که تقصیر در محافظت حیوان است که خسارت به بار می آورد و همین از دست دادن اختیار حیوان مساوی با تقصیر محافظ است و وی می بایست محوطه ای برای محافظت حیوان از اضرار یا نظارت و نگهداری او تهیه کند. لذا محافظ حیوان جز از طریق نفی رابطه سببیت میان حیوان جز از طریق نفی رابطه سببیت میان فعل حیوان و ضرر وارده شده قادر به نفی مسئولیت خود نخواهد بود.

در خصوص مسئولیت محافظ ساختمان نیز حقوق کشورهایی چون مصر نیز سخت گیری بسیار نموده و از محافظ ساختمان، انتظار بیداری و هوشیاری زیادی دارد تا ساختمان منشا خطر برای کسی نشود، هر کوتاه در این باره، هرچند کوچک باشد موجب مسئولیت محافظ ساختمان می‌شود و ضمناً هر جا ساختمان در معرض خرابی یا سقوط و ریزش باشد، محافظ می بایست تمامی احتیاط های لازم را جهت جلوگیری از تضرر به اشخاص دیگر فراهم اورد، چرا که محافظ ساختمان کسی است که سلطه فعلی بر ساختمان دارد و مکلف به نگهداری ساختمان و حتی ترمیم آن می‌باشد تا خطری متوجه مردم نشود. ‌بنابرین‏ قانون‌گذار کوتاه محافظ در نگهداری و تعمیر و ترمیم ساختمان را که منشا ضرر شده است مساوی با تقصیر محافظ گرفته و او تنها با اثبات خلاف این ها و قطع رابطه سببیت می‌تواند از مسئولیت مبری شود .

در خصوص مبنای مسئولیت محافظت از اشیاء منقول یا غیرمنقول که امروزه بیشتر بر حفاظت از وسایل مکانیکی و صنعتی دلالت دارد باید خاطر نشان نمود که این مسئولیت مبتنی بر تقصیر مفروض است چرا که با پیشرفت علم و صنعت هر روزه وسایل و اشیا جدیدی وارد زندگی اجتماعی می شود که اگرچه گاهی اطمینان در صحت کارکرد و سرعت تولید را بالا می‌برد اما به هنگام بروز حادثه، خسارات سنگین و جبران ناپذیری نیز وارد می آورند لذا این وسایل معمولاً وسایلی هستند که نیازمند نگهداری بوده و محافظت از آن ها تلاش ویژه ای می طلبد و در صورت کوتاه در این محافظت، تقصیر محافظ، مفروض و وی مسئول خسارت شناخته می شود و تنها راه معافیت از مسئولیت نیز اثبات فورس ماژور می‌باشد.

با توجه به تمام مطالب و شرایطی که تا کنون در خصوص فرض تقصیر بیان کردیم مشخص شد که فرض تقصیر در مواردی پذیرفته شده است تاجبران خسارت زیان دیده به آسانی صورت پذیرد . از سوی دیگر جهت رعایت عدالت و برخورداری فاعل از موقعیت دفاع، قانون‌گذار در این موارد این فرصت دفاعی را برای فاعل زیان قائل شده که با اثبات عدم تقصیر، خود را از مسئولیت معاف سازد. اثبات عدم تقصیر با اثبات مسائل زیادی امکان پذیر است که یکی از این موارد فورس ماژور می‌باشد لذا اثبات عدم تقصیر دایره شمول وسیع تری را در بر می‌گیرد.

اکنون با توضیحات ارائه شده این تردید پیش می‌آید که آیا در مواردی مثل مسئولیت محافظت از اشیا و حیوانات که تنها با اثبات قوه قاهره محافظ می‌تواند خود را از مسئولیت برهاند، باز هم می‌توان قائل به پذیرش فرض تقصیر شد و یا پای تحلیل ها و تئوری های دیگر همچون تئوری خطر به میان می‌آید؟

۳-۱-۲-۵ – مبنای مسئولیت در ماده ۲۲۷ قانون مدنی

تعدادی از حقوق ‌دانان با بررسی مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی چنین برداشت کرده‌اند که قانون‌گذار در مسئولیت قراردادی فرض را بر تقصیر متعهد قرار داده است^[۳]۱٫ اما مخالفان این برداشت می‌گویند با توجه به اینکه تنها راه برائت متعهد اثبات قوه قاهره می‌باشد لذا تقصیر متعهد با عدم انجام تعهد در مهلت مقرر محقق است و نیازی به اینکه به صورت فرض قانونی درآید نیست و آنچه که قانون‌گذار در این ماده مفروض انگاشته است فرض سببیت بوده و به همین دلیل تنها راه قطع رابطه سببیت مفروض را اثبات قوه قاهره قرار داده‌اند. ‌بنابرین‏ یک دیدگاه بنا را بر فرض سببیت و دیگری بنا را بر فرض تقصیر می‌گیرد (غلامی،۴۸:۱۳۹۰).

بزرگترین ایرادی که مخالفان فرض تقصیر (سنهوری،۷۷۴:۱۹۹۷) به نظر اساتید حقوق موافق فرض تقصیر (شهیدی، ۲۶۵:۱۳۸۶) در مسئولیت قراردادی گرفته اند؛ این است که چرا در سایر مواردی که قانون‌گذار فرض تقصیر را پذیرفته است، متعهد را به شرط اثبات عدم تقصیرش از مسئولیت مبری می دانند اما در ماده ۲۲۷ قانون مدنی تنها راه معافیت را اثبات قوه قاهره قرار داده شده است؟ در پاسخ می توان گفت که اولین مبنایی که می توان برای مسئولیت مبتنی بر تقصیر مفروض در ماده ۲۲۷ قانون مدنی ذکر کرد رعایت مصلحت در روابط قراردادی موجود است که تعداد و اهمیت این روابط نیز روز به روز در حال افزایش می یاشد. وجود این فرض موجب تامین سرعت و امنیت در جریان سرمایه گذاری وتوسعه اقتصادی می شود. اطمینان سرمایه گذار و متعهدله از اینکه متعهد مسئول است که تعهد را به موقع و مطابق شرایط انجام دهد موجب ایجاد امنیت در انعقاد و ادامه روابط قراردادی خواهد شد. اما مسلماًً مبنای این مسئولیت می بایست متکی به قواعد و اصول منسجم و مرتبط حقوقی نیز باشد.

در واقع با وجود پیچیدگی های روابط اقتصادی و نیاز روز افزون کشورها به انعقاد قراردادهای بین‌المللی و گسترش و افزایش سرمایه گذاری های داخلی و اهمیت این مسائل و اطمینان طرف قرارداد از اجرای دقیق تعهدات و اطمینان از مسئولیت متعهد در ادای تعهدات قراردادی، مبنایی بسیار توجیه پذیر جهت پذیرش فرض تقصیر در روابط قراردادی می‌باشد.

«با کمی دقت در مسئله به نظر می‌رسد که فرض تقصیر متعهد در صورت تخلف، ناشی از مبنای منسجم قاعده ای است و آن عبارت است از اتکا به گونه ای اقرار ضمنی متعهد، دایر بر ممکن و قابل انجام بودن تعهد است متعهدی که انجام عمل یا ترک عملی را بر عهده می‌گیرد، به طور معمول مورد تعهد را قابل انجام در حیطه اختیار خود تشخیص می‌دهد و با اقدام به تشکیل قرارداد تعهدآور ‌به این امکان و قدرت بر انجام آن به طور ضمنی، اقرار می‌کند. پس اگر بعداً متخلف، تخلف از تعهد قراردادی را خارج از اراده خویش معرفی کند، ادعایی بر خلاف اقرار ضمنی و ظاهر امر، که امکان انجام تعهد است، مطرح می‌سازد که جز با اثبات مانع خارجی، نباید از او پذیرفته شود» (شهیدی، ۲۴۸:۱۳۸۶). ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی فرانسه نیز متضمن فرض تقصیر در تخلفات قراردادی است.