در این شیوه روش تدریس معلم و کار گروهی کاملا شبیه روش قبلی است. ولی تفاوت آن ها در این است که دانش آموزان به جای شرکت در آزمون در مسابقات هفتگی شرکت می‌کنند، نمره هایی که هر برنده برای تیم خود کسب می‌کند بدون توجه به سطحی که در آن به رقابت پرداخته است محاسبه می شود این بدان معنا است که برای دانش آموزان ضعیفی که با ‌هم‌ترازان خود به رقابت می پردازند و دانش آموزان ممتازی که با تیمهایی که نمره های بالا را کسب کرده‌اند شانس یکسانی برای کسب موفقیت داده می شود.

۳-یادگیری انفرادی با یاری گرفتن از تیم

در این روش نیز تیم های چهار نفره دانش آموزان که در سطوح کارایی متفاوت هستند تشکیل می شود و به تیمهایی که عملکرد مطلوب داشته باشند گواهینامه اعطا می شود. با این حال تفاوتهایی میان این روش با روش های قبل به چشم می‌خورد. برای نمونه در دو روش پیشین آموزش دانش آموزان به صورت جمعی و یکسان ارائه می شود، ولی در این روش یادگیری مشارکتی با آموزش فردی در می آمیزد به علاوه دو روش قبلی برای تدریس بسیاری از موضوعات در اغلب پایه ها مناسب می‌باشد در صورتی که روش فوق مختص آموزش ریاضیات در پایه دوم تا بالاتر طراحی شده است در روش حاضر دانش آموزان بر اساس یک آزمون جایایی رتبه بندی می‌شوند و سپس مطابق با سرعت یادگیری خود به فراگیری مشغول می‌شوند در مجموع می توان گفت که اعضای یک تیم هر یک به مطالعه و یادگیری مباحث گوناگون مشغول می شود هم تیم ها با بهره گرفتن از برگه پاسخنامه به کنترل کار و کمک به حل مشکلات یکدیگر می پردازند. آزمون‌های نهایی هر مبحث بدون کمک هم تیم ها پاسخ داده می شود و آن ها را سرگروه ها تصحیح می‌کنند معلمان هر هفته تعدادی از بخش‌های مطالعه شده ی دانش آموزان هر تیم را محاسبه می‌کنند و بر اساس تعداد آزمون‌های برگزار شده امتیازات کسب شده و امتیازات اضافی مربوط به تکالیف شب به تیم هایی که بالاترین سطح قرار می گیرند گواهینامه یا جوائز گروهی دیگر اعطا می‌کنند.

۴– قرائت و نگارش تلفیقی مشارکتی^[۱۱]

این روش که در حقیقت برنامه ای جامع برای آموزش قرائت و نگارش در سال‌های آخر دوره ابتدایی است جدیدترین شیوه یادگیری مشارکتی به شمار می رود در این روش معلمان به شیوه ی برنامه های سنتی از تشکیل ‌گروه‌های قرائت استفاده می‌کنند و دانش آموزان را به تیم های مختلف که از دو جفت دانش آموز تشکیل شده است تقسیم می‌کنند. هنگامی که معلم به آموزش یکی از تیم ها اشتغال دارد تیم های دیگر به یک سلسله فعالیت‌های شناختی نظیر قرائت در حضور همدیگر، بحث ‌در مورد چگونگی نگارش یک داستان، خلاصه کردن داستان، املاء کلمه ها و لغت معنی مشغول می‌شوند در صورتی که تقسیم کلاس به ‌گروه‌های قرائت همگن ممکن نباشد همه دانش آموزان کلاس به منزله یک تیم واحد در جریان یادگیری با یکدیگر مشارکت می‌کنند. در طول ساعت های تدریس زبان دانش آموزان به فعالیت هایی از قبیل نگارش اصلاح و ویراستاری آثار یکدیگر و تهیه مقدمات انتشار کتاب از سوی تیم مشغول می‌شوند. در اکثر فعالیت‌های روش مذکور دانش آموزان درس را که معلم ارائه ‌کرده‌است به صورت تیمی مطالعه کرده و تمرین ها و آزمون های مربوط به آن نیز به صورت تیمی انجام می‌دهند این بدان معنا است که تا زمان اعلام آمادگی همه ی اعضای یک تیم دانش آموزان مورد آزمایش قرار نحواهد گرفت. گواهینامه نیز بر اساس میانگین عملکرد همه ی اعضای تیم در دروس قرائت و نگارش اعطاء می شود.

۵-جیگ ساو (تقسیم موضوع به بخش های مختلف)

روش جیگ ساو یک متد ویژه مشارکتی است که نزدیک به سه دهه پیشینه موفقیّت و سودمندی را در ابعاد مختلف تربیت به همراه دارد، توانسته است در کاهش تضادها و نابرابری های نژادی، ایجاد جو مثبت و پویای یادگیری، نقش ارزنده ای را ایفا نماید(رابرت^[۱۲] ، ۲۰۰۷).

روش جیگ ساو یکی از ویژگی های برجسته را نسبت به سایر روش های ویژه یادگیری مشارکتی دارد که درآن افراد، تیم های ویژه و تخصصی پیرامون آن قسمت از بحث یا موضوعی که انتخاب کرده‌اند، تشکیل می‌دهند و این امر فرصت ویژه ای برای تمرین مهارت مسئولیت پذیری و سایر مهارت های اجتماعی است(آرونسون^[۱۳]، ۲۰۰۰).

این روش یکی از الگوهای روش تدریس مشارکتی است که برای محیط های آموزشی مناسب می‌باشد، و در سال ۱۹۷۸ توسط آرونسون به کار برده شد. در این روش فراگیران به ‌گروه‌های ۴ تا ۵ نفره تقسیم می‌شوند. آرونسون ‌گروه‌های ۶ نفره تشکیل داد، ولی امروزه با توجه به نتایج تحقیقات بسته به شرایط، تعداد اعضای گروه فرق می‌کند.

روش جیگ ساو به وسیله اسلاوین در سال ۱۹۸۶ اصلاح شد در این روش دانش آموزان به ‌گروه‌های ۴ یا ۵ نفره تقسیم می‌شوند. در این روش، کلیه دانش آموزان، یک مطلب مشترک نظیر یک فصل کتاب، یک داستان کوتاه یا یک ‌‌زندگی‌نامه را مطالعه می‌کنند در عین حال از هر دانش آموز خواسته می شود تا ‌در مورد یکی از عناوین مطلب مورد نظر(یک بخش خاص)، مطالعه عمیق تری به عمل آورد. آن دسته از دانش آموزانی که ‌در مورد یک عنوان مشترک مطالعه می‌کنند ‌گروه‌های تخصصی تشکیل می‌دهند و یادگیری خود را ‌در مورد آن موضوع عمیق تر نموده و بعد به منظور تدریس آموخته های خود به سایر اعضای گروه به تیم های خود باز می‌گردند. سرانجام، همه دانش آموزان در آزمون های انفرادی شرکت می نمایند و نمره هر گروه بر اساس میانگین نمرات اعضای آن گروه مشخص می شود و گروه هایی که به حد نصاب معین رسیده باشند موفّق به اخذ گواهینامه یا پاداش می‌شوند. این روش در خصوص مطالبی که اساس یادگیری آن ها مطالعه درسی است کاربرد دارد. الگوی جیگ ساو همان طورکه ذکر شد توسط الیوت آرونسون ابداع و به عنوان الگوی یادگیری مشارکتی با کاربردی جدید معرفی شده است. با این الگو دانش آموزان در بخشی از موضوعات درسی که موظف به یادگیری آن هستند، مهارت کامل به دست می آورند و سپس آموخته های خود را به سایر اعضای گروه خود می آموزند. مزیت الگوی جیگ ساو این است که اگر چه نتایج حاصل از تلاش هر دانش آموز با دانش آموز دیگر متفاوت است، ولی به همه دانش آموزان با توانایی‌های متفاوت به طور یکسان مسئولیت لازم را اعطا می‌کند. در الگوی جیگ ساو به طور معمول، دانش آموزان برای مطالعه یک فصل ‌از کتاب درسی گروه بندی می‌شوند. پس از آن هر کدام از اعضای گروه ها یک قسمت از این فصل را مطالعه می‌کند و مسئول آموزش آن قسمت به سایر اعضای گروه خود می شود.

روش جیگ ساو یکی از ویژگی های برجسته را نسبت به سایر روش های ویژه یادگیری مشارکتی دارد که در آن افراد، تیم های ویژه و تخصصی پیرامون آن قسمت از بحث یا موضوعی که انتخاب کرده‌اند، تشکیل می‌دهند و این امر فرصت ویژه ای برای تمرین مهارت مسئولیت پذیری و سایر مهارت‌های اجتماعی است(آرونسون، ۲۰۰۰).

در کلاس های مبتنی بر الگوی جیگ ساو از الگوی یادگیری مشارکتی استفاده می شود. این الگو دقیقاً مانند پازل(جورچین) است. در جیگ ساو نیز، شرکت هر یک از دانش آموزان مانند هر تکه از یک پازل برای تکمیل کردن و فهمیدن کامل ماحصل و نتیجه نهایی ضروری است. اگر نقش هر دانش آموز بنیادی باشد پس وجود هر دانش آموز نیز ضروری است و این به طور دقیق همان چیزی است که سبب مؤثر واقع شدن این استراتژی شده است(بهرنگی و آقایاری، ۱۳۸۳).

فرایند روش جیگ ساو را می توان به صورت زیر تقسیم نمود.

در عرصه ی جهانی نیز سازش از چنان اهمیّتی برخوردار است که ، نظام حقوقی موسوم به نظام حقوقی کشورهای خاور دور ( که شامل کشورهایی همچون : چین ، ژاپن ، مغولستان ، کره و … می شود. ) را ایجاد ‌کرده‌است . تربیت اجتماعی و خلق و خوی ملّی این کشورها اقتضا می‌کند که در وهله ی نخست ترجیح می‌دهند با توسل به میانجی گری و سازش، اختلافات فی مابین را حل کنند و تنها در صورت عدم حصول نتیجه از این راه ، به ناچار به دادگاه مراجعه و طبق قانون فصل خصومت نمایند.( واحدی ، ۱۳۸۹ ،ص۷۵ ).

سوالات تحقیق

سوالات تحقیق به شرح زیر می‌باشد :

۱- آیا سازش در هر مقطعی از دادرسی امکان پذیر است ؟

۲- در صورت تحقق سازش در مرحله تجدیدنظر تکلیف رأی بدوی چیست ؟

۳- آیا سازش در مرحله اجرای حکم امکان دارد ؟

۴- آیا گزارش اصلاحی محاکم خارجی در ایران قابل اجراست ؟

۵- آیا سازش در امور حسبی امکان دارد ؟

فرضیه های تحقیق

فرضیه های طرح شده عبارتنداز :

۱- با توجه به عدم منع قانون گذار در هر مقطع از دادرسی ، سازش امکان پذیر است .

۲- در صورت سازش در مرحله تجدیدنظر ، همان مرجع ، رأی بدوی را نقض و در گزارش اصلاحی به آن

اشاره می‌کند .

۳- سازش در مرحله اجرای حکم امکان پذیر است .

۴- گزارش اصلاحی محاکم خارجی به عنوان سند رسمی ، در ایران قابل اجراست .

۵- با توجه به معنای سازش که مسبوق به اختلاف است ، اصولاً سازش در امور حسبی ممکن نیست .

جنبه نوآوری تحقیق

سازش در حقوق ایران دارای شناسنامه ای به نام عقد صلح است و زیر بنایی عقیدتی در حل و فصل اختلافات و دعاوی دارد ، نحوه ی اجرای این عقد در بستر دادرسی را می توان از نوآوری های این تحقیق دانست .

هدف تحقیق

اهمیّت سازش در تعلیمات دینی ما و پراکندگی موجود در قواعد و مقررات مربوط به سازش ، ما را بر آن داشت تا با تحقیق و جمع‌ آوری سوابق فقهی و قانونی آن در منبعی مستقل تحت عنوان « سازش وجایگاه آن در حقوق ایران » با دقت بیشتری نسبت به مسائل مربوط به آن بپردازیم و در حد توان به پرسش هایی که در خصوص سازش قابل طرح است پاسخ گو باشیم . با توجه ‌به این که بحث سازش نشأت گرفته از توافق و رضایت طرفین اختلاف است ، در نتیجه آن ها صرفاً در مسائلی که حق دخل و تصرف دارند ، می‌توانند سازش کنند . به همین دلیل است که غالب مطالب این نوشتار نیز مربوط به امور حقوقی می‌باشد که اشخاص در آن آزادی عمل بیشتری دارند .

کاربران تحقیق

مباحث طرح شده در این تحقیق می‌تواند توسط قضات ، وکلا ، دانشجویان رشته حقوق و حتی اشخاصی که در حوزه ی حقوق تحصیل نکرده اند ، مورد استفاده قرار گیرد .

معرفی و توجیه پلان

این پایان نامه دارای دو فصل است ؛ فصل اول ، مشتمل بر هشت مبحث به نکات کلّی و عمومات مربوط به قواعد سازش پرداخته که به طور مختصر شامل : مفهوم و ماهیت سازش ، پیشینه دینی و قانونی سازش ، شرایط عمومی که جهت تحقق سازش ضروری است ، دعاوی که سازش در آن ها مجاز است ، بررسی امکان یا عدم امکان دخالت شخص ثالث ، نقش قضات و وکلا در تحقق سازش و تدابیری که از سوی مقنن برای سازش در دعاوی خانوادگی در نظر گرفته شده است .

در فصل دوم به طور اختصاصی ، به بررسی سازش در نظام حقوقی ایران پرداخته و مبحث دوم این فصل را با بیان نکاتی ‌در مورد گزارش اصلاحی به پایان رسانده ایم .

فصل اول: کلّیات در مفهوم ، ماهیت و پیشینه سازش

در این فصل به مباحث کلّی و عمومات مربوط به سازش ‌پرداخته ایم ؛ ابتدا به بررسی مفهوم و ماهیت آن پرداخته و سپس پیشینه فقهی و قانونی آن را مورد بررسی قرار داده ایم . در مبحث چهارم شرایطی که برای درخواست و تحقق سازش ضروری است را مورد بحث قرارداده ؛ در مبحث پنجم ‌به این موضوع پرداخته ایم که چه دعاوی قابل مصالحه و سازش هستند و کدام یک با ممنوعیت یا محدودیت روبرو می‌باشند . امکان یا عدم امکان دخالت شخص ثالث در رسیدگی اصلاحی را در مبحث ششم بررسی کرده و در مبحث هفتم به نقش قضات و وکلا در تحقق سازش پرداخته ایم. در پایان نیز تدابیری که قانون‌گذار برای ایجاد سازش در دعاوی خانوادگی پیش‌بینی نموده را اشاره نموده ایم .

مبحث اول: مفهوم وماهیت سازش

در این مبحث به شناخت واژه سازش می پردازیم که لازمه ی این شناخت دانستن مفهوم و ماهیت آن می‌باشد.

گفتار اول: مفهوم سازش

در شناخت هر لفظی ابتدا ضروری است که معنا و مفهوم آن در منابع واژه نگاری فارسی مورد توجه قرار گیرد و بعداز آن در علم خاصّی که مورد مطالعه است نیز به بررسی معنای اصطلاحی آن پرداخته شود . به همین علّت ما نیز برای بررسی مفهوم سازش آن را از لحاظ لغوی و اصطلاحی تعریف می‌کنیم .

بند اول : مفهوم لغوی سازش

سازش^[۱] در لغت به معنای سازگاری ، صلح ‌و آشتی ، حسن سلوک و اتفاق و پیوستگی آمده است .( معین، ۱۳۵۷، ج۲ ،ص۱۷۹۳) .

بند دوم : مفهوم اصطلاحی سازش

در قوانین ایران تعریفی از سازش ارائه نشده است ، ولی اساتید حقوق آن را اینگونه تعریف کرده‌اند : « تعیین تکلیف اختلاف مدنی از طریق توافق بین طرفین ، سازش نامیده می شود . »( جعفری لنگرودی،۱۳۹۱، ج۳ ،ص۲۱۲۰ ).

سازش به معنی موافقت و هماهنگی بین دو طرف دعواست که به صورت داوطلبانه در داخل یا خارج از دادگاه و به منظور پایان دادن به شکایت و دعوای موجود بین طرفین صورت می پذیرد.( مهاجری ، ۱۳۹۱ ، ج۲ ،ص۲۳۷ )

‌بنابرین‏ ، به توافق و قراردادی که طرفین اختلاف برای پایان دادن به دعاوی و اختلافات خود منعقد نموده و ملزم به اجرای مفاد آن می‌گردند ، سازش می‌گویند .

گفتار دوم: ماهیت سازش

وقتی طرفین اختلاف از مواضع قبلی خود عقب کشیده و سعی در مصالحه و پایان دادن اختلافات می‌کنند و در این راه ، زمانی که قبل و یا بعداز اقامه دعوا ، یکی از طرفین خواهان سازش با طرف مقابل خود می شود ؛ در واقع گام‌های مقدماتی جهت انعقاد یک عقد برداشته شده است .

بعد از انجام مذاکرات اصلاحی، بحث و ارائه نظرات و پیشنهادات و در نهایت در صورت توافق طرفین و تحقق سازش بین آن ها در حقیقت یک عقد منعقد می‌گردد ؛ عنوانی که می توان برای این عمل حقوقی برگزید، عقد صلح می‌باشد .

تعریف صلح در کتاب‌های مشهور فقه نیز نشان دهنده آن است که مفهوم صلح از هدف اصلی آن، یعنی توافق، تسالم و سازش سرچشمه می‌گیرد . می توان گفت از میان اقسام صلحی که در قانون مدنی به آن اشاره شده است، صلح در مقام رفع تنازع با عنوان سازش در قانون آیین دادرسی مدنی مطابقت دارد . ( برای دیدن نظر موافق ر ک: کاتوزیان، ۱۳۶۸، ص۳۰۳ ؛شمس، ۱۳۹۱، ج۳ ، ص۴۹۷ )

این امر از الفاظ به کار برده شده در قانون آیین دادرسی مدنی قابل استنباط است :

ماده ۱۷۸ ق.آ.د.م مقرر می‌دارد که :« در هر مرحله از دادرسی مدنی طرفین می‌توانند دعوای خود را به طریق سازش خاتمه دهند .»

ماده ۱۸۶ ق.آ.د.م بیان نموده :« هرکس می‌تواند ‌در مورد هر ادعایی از دادگاه نخستین به طور کتبی درخواست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند .»

ب) امکان تعدیل قرارداد

در حقوق هنگامی که متعهد به سبب تعذر مالی ناتوان از اجرای تعهد می­گردد، طرف دیگر حق دارد در صورت عدم امکان الزام، با فسخ قرارداد آنچه را که واگذار ‌کرده‌است، مسترد کند. اگرچه قول مشهور این است، این اختیار فسخ را بر مبنای خیار تفلیس توجیه ‌می‌کنند، اما به واقع مبنای فسخ قرارداد تعذر مالی متعهد در اجرای تعهد متقابل است.

حال در این فرض ممکن است این سوال مطرح شود که در صورت حدوث تعذر مالی به عنوان یکی از علل غیرممکن شدن اجرا، چرا سخن از تعدیل قرارداد به میان می ­آید، در صورتی که اثر تعذر اجرا اعم از تعذر مالی و غیرمالی بر اساس قواعد حقوقی ایران، انحلال اختیاری یا قهری قرارداد است. به دیگر سخن، اگر قرارداد به عللی خارج از اختیار متعهد ناممکن شود، چگونه می توان امر ناممکن را با تعدیل جمع کرد؟ این سخن در جای خود درست است و در حقیقت تعذر مالی به طور مستقیم هیچ تأثیری بر تعدیل تراضی طرفین عقد ندارد و با وقوع تعذر راه پیش ­بینی شده در حقوق ایران به غیر از امکان تعدیل قرارداد است. لیکن بنا به دلایلی که مطرح می شود و به نظر، اثر ثانوی تعذر می ­تواند علاوه بر فسخ، تعدیل قرارداد را به همراه داشته باشد که این تعدیل ممکن است در طول یا عرض امکان فسخ قرار گیرد. به واقع ناممکن شدن قرارداد در صورت وقوع تعذر مالی متفاوت با سایر اقسام تعذر است که امکان اجرای قرارداد به هیچ وجه میسر نیست؛ در حالی که در تعذر مالی ناممکن شدن اجرای عقد به تعبیری نسبی است، یعنی امکان اجرا با نزدیک کردن خواست طرفین به آنچه که مبنای تشکیل عقد بوده است (از طریق تعدیل قرارداد) وجود دارد و نمی توان آن را با فرضی که به سبب تلف عین مستاجره در اثنای مدت سبب تعذر می­گردد، یکی تلقی کرد.

به طور معمول آنچه در موضوع تعدیل قرارداد مورد توجه قرار ‌می‌گیرد، تغییرات فاحش و ناگهانی مالی و اثر آن در تراضی طرفین یک قرارداد است، ولی در خصوص امکان یا عدم امکان اجرای قرارداد با شرایط جدید سخنی به میان نمی­آید. به عبارت دیگر، حدوث شرایط جدید مالی حاکم بر قرارداد ممکن است در دو فرض بررسی گردد: یکی اینکه کماکان قرارداد با لحاظ افزایش ناگهانی قیمت­ها و سخت شدن اجرای آن توسط متعهد قابل اجراست. دوم اینکه با تمامی تلاشی که متعهد انجام می­دهد، اجرای قرارداد متعذر است.^[۱۳۲] به گمان بحث تعذر در فرض اخیر مطرح می­ شود و به همین مناسبت نیز ‌می‌توان از امکان تعدیل قرارداد سخن به میان آورد. اما برای روشن تر شدن موضوع و اینکه می توان به تعدیل استناد نمود، مواردی را مطرح می­نمائیم:

الف. تعـذر اجـرای قرارداد به سبب ناتوانی اجرای قرارداد در دو مفهـوم کلی، یعنی تعذر مادی و اعتباری جـای ‌می‌گیرد. در هر دو قسم، اجرای قرارداد به هیچ گونه حتی با به کارگیری امکانات و توانایی‌های طرفین و یا اشخاص ثالث ممکن نیست، ولی در تعذر مالی وضع به گونۀ دیگری است و با تغییر شرایط و به عبارت دیگر با تعدیل قرارداد، امکان اجرای قرارداد به وجود می ­آید.

ب. فراهم کردن شرایط اجرا و همکاری برای رسیدن به مقصود مشترک متعاقدین، از وظایف و تکالیف طرفین است و آنان مکلفند تا حد امکان این شرایط را تسهیل نمایند. این همکاری و مساعدت در طول قرارداد و به طور مستمر باید رعایت گردد و به هنگامی که اجرای قرارداد به علت تعذر مالی دشوار می­ شود نیز صادق است. به عبارت دیگر، به هنگامی که شرایط مالی خارج از اراده متعهد وضعیت وی را در چنان موقعیتی قرار دهد که نتواند تعهدات خود را با شرایط جدید به انجام رساند، این وظیفه متعهدله است که شرایط اجرا را تسهیل نماید و تنها نمی­ توان انتظار داشت که متعهدله مانع اجرای قرارداد نگردد، بلکه به تکلیفی بیش از دخالت نکردن متعهدله نیاز دارد و آن همکاری وی جهت اجرای تعهد از سوی متعهد است.

ج. در شرایط روبرو شدن با تعذر مالی، فسخ قرارداد (در صورت تعذر موقت) راه حل ثانوی است که در اختیار متضرر قرار ‌می‌گیرد تا از تعهد و قیدی که بقای آن بر ضرر اوست، رهایی یابد. این راه حل موقعی امکان بروز و ظهور می­یابد که اجرای قرارداد به هیچ طریقی ممکن نباشد؛ حال آنکه تعدیل قرارداد امکان اجرای آن را فراهم می­سازد.

د. شاید گفته شود که تعدیل قرارداد، تغییر در مفاد تراضی است و بنابر اصل لزوم باید قرارداد و اجرای تعهدات ناشی از آن محترم شمرده شود و این امر زمانی محقق می­گردد که نیروی الزام­آور، طرفین را به آنچه که خود توافق و تراضی نموده ­اند، وادار کند. ‌بنابرین‏، امکان پایان دادن به قرارداد یا تغییر در مفاد عهد و پیمان بدون توافق جدید طرفین یا به دلایل قانونی وجود ندارد (ماده ۲۱۹ قانون مدنی) و تعدیل قرارداد یعنی کاستن از تعهدات متعهد و دور شدن از آنچه منظور و مقصود طرفین بوده که در عقد تجلی یافته است، لذا بدون رضایت متعهدله و به نفع متعهد تعدیل قرارداد فاقد وجاهت است و نیاز به تراضی جدید دارد. بی آنکه در خصوص صحت این سخن کلامی جاری کنیم، در پاسخ می­گوئیم که اتفاقاً به همین دلیل ما نیز معتقدیم که قرارداد باید تا حد ممکن محترم شمرده شود و هر علتی نباید دستاویز انحلال و گسستن این توافق و تراضی گردد. تعدیل قرارداد به معنای دقیق خود، کاستن از تعهدات یک طرف قرارداد نیست تا نیازی به رضایت طرف دیگر باشد، بلکه در واقع نزدیک کردن تعهدات به آنچه که مبنا و مقصود مشترک طرفین برای انعقاد قرارداد بوده است،
‌می‌باشد. اگر تعهدات یک طرف به یکباره افزوده گردد، بی آنکه در مقابل عوضی دریافت کند، پس چرا نباید در این شرایط از تعدیل قرارداد سخن به میان آید؛ به ویژه زمانی که متعهد تمامی تلاش مادی و معنوی خود را برای اجرای تعهد به کار گرفته است.

در صورتی که عرف با قوانین امری منافات داشته باشد باید قانون را مقدم بر عرف دانست. چنان که ماده۸۶ قانون مدنی مقرر می­دارد: «مخارج تعمیر و اصلاح موقوفه و اموری که برای تحصیل منفعت لازم است بر حق موقوف علیهم مقدم است.» حال اگر حکم عرف در این خصوص بر خلاف قانون باشد فاقد اعتبار است مگر اینکه مقصود واقف پیروی از عرف باشد.

مبحث دوم : حدود صلاحیت مدیران وقف

گفتار نخست : استقلال چند متولی

اگر واقف تولیت موقوفه را برای چند نفر به طور مستقل قرار دهد هر یک از آنان می‌توانند به طور مستقل اقدام نمایند و تا زمانی که زنده اند همه صلاحیت دارند و نیازی به مراجعه به دیگران و اتخاذ تصمیم مشترک نیست. التبه اگر اتفاق داشته باشند بهتر است^[۱۶۳].حال اگر متولیان راجع به امر واحدی تصمیم بگیرند هر کدام که زودتر انجام دهد اعتبار دارد و هرگاه در فرض نادر دو عمل حقوقی در یک زمان واقع شده باشد هیچ کدام را نمی­ توان ترجیح داد و چاره­ای جز بطلان هر دو نیست. در این حالت فوت یا عدم صلاحیت هر کدام نیز خللی به اختیار دیگری یا دیگران وارد نمی کند . زیرا هر متولی تمام صلاحیت لازم را در اداره وقف دارد و فوت دیگران چیزی از این صلاحیت نمی­کاهد. ماده ۷۷ قانون مدنی نیز در این زمینه اعلام می‌کند: « هر گاه واقف برای دو نفر یا بیشتر به طور استقلال تولیت قرار داده باشد هر یک از آن ها فوت کند دیگری یا دیگران مستقلاً تصرف می‌کند …»

گفتار دوم: اجتماع یا انضمام متولیان

هر گاه واقف برای تولیت موقوفه دو یا چند نفر را به عنوان متولی انتخاب نماید و شرط اشتراک یا اجتماع آن ها را برای تولیت کند در این حالت هیچ یک از متولیان نمی توانند بدون دخالت دیگران اقدامی نمایند. بدیهی است که تصمیم و رأی یکی از متولیان درامور موقوفه غیر نافذ و فضولی است و با تأیید و تنفیذ سایر متولیان نافذ می‌گردد. همچنین با رد یکی از متولیان باطل و بلا اثر می­ شود .اگر چه اکثریت موافق با آن عمل حقوقی باشند . زیرا ملاک عمل و تولیت موقوفه اشتراک نظر تمام متولیان است^[۱۶۴] . در این صورت هر گاه یکی از متولیان فوت کند یا شایستگی خود را برای تولیت از دست بدهد در صلاحیت دیگران مؤثر است و سایر متولیان نمی ­توانند درخصوص موقوفه اقدامی نمایند مگر اینکه از طرف دادگاه شخص دیگری به عنوان امین به جای متولی متوفی یا معزول ، منصوب و ضمیمه باقی مانده گردد که مجتمعاً تصرف و اداره کنند. چنانچه در دنباله ماده ۷۷ قانون مدنی می خوانیم که: «…. و اگر به نحو اجتماع قرار داده باشد تصرف هر یک بدون دیگری یا دیگران نافذ نیست و بعد از فوت یکی از آن ها حاکم شخصی را ضمیمه آنکه باقی مانده است می کند که مجتمعاً تصرف کنند» منتها تا زمانی که چنین انتصابی صورت نگرفته است، اگر وقف عام باشد، اداره اوقاف به ضمیمه متولی باقی مانده اقدام می­ کند^[۱۶۵].

گفتار سوم :حالت اطلاق

هر گاه واقف دو یا چند نفر را به عنوان متولی تعیین نماید ولی مشخص نکند که آن ها باید مجتمعاً یا منفرداً اقدام نماید و این امر را به اطلاق واگذارد باید آنان را متولی به اجتماع شمرد. چرا که ظاهر از تعیین چند متولی این است که واقف به استقلال هیچکدام راضی نبوده و مشورت و تبانی آنان را در تصمیم ها ترجیح می­داده است . امام خمینی در کتاب تحریر الوسیله در این زمینه قائل است­ که متولیان باید به اجتماع عمل کنند و هر گاه یکی از آن ها بمیرد یا شایستگی خود را از دست دهد حاکم شخص دیگری را به آن ها ضمیمه می­ کند که به اشتراک اقدام کنند. فقهای اسلام نیز بر این عقیده می‌باشند که متولیان در این حالت باید به اجتماع عمل نمایند. نویسندگان قانون مدنی نیز در موارد مشابه این مبانی‌را پذیرفته‌اند . چنان که درمورد تعدد اوصیاء ماده ۸۵۴ تصریح می‌کند که «… باید مجتمعاً عمل به وصیت کنند ، مگر در صورت تصریح به استقلال هر یک» و درباره صلاحیت وکلای متعدد آمده است که :« هیچ یک از آن ها نمی ­توانند بدون دیگری یا دیگران دخالت در آن امر نمایند مگر اینکه هریک مستقلاً وکالت داشته باشد .(ماده ۶۶۹ قانون مدنی) پس ‌می‌توان به ظن قوی گفت که منظور قانون‌گذار در وقف نیز همین گونه است.

ماده ۳ آیین نامه نحوه انتخاب و بر کناری هیئت امنا اماکن مذهبی و موقوفات^[۱۶۶]مقرر می­دارد که­«تصمیمات امنای موقوفات و اماکن مذهبی که با اکثریت آرای اتخاذ شده­ باشد باتایید اداره مربوط (اداره اوقاف و امور خیریه محل موقوفه) قابل اجراست. این ماده می ­تواند یک مبنای جدید برای اقدام متولیان در حالت اطلاق باشد و اینکه بگویم در حالت اطلاق نظر اکثریت ملاک عمل است. ولی این نظریه به دلایل زیر ضعیف است:

اولاً: ملاک مذبور از آیین نامه استنباط گردیده است نه قانون .

ثانیاًً: مقررات مذبور راجع به موقوفات متصرفی سازمان ‌می‌باشد که به عللی به وسیله سازمان اوقاف سرپرستی می‌گردد.

ثالثاً: در موقوفات غیر متصرفی که سازمان بر آن نظارتی ندارد و از طرفی واقف چند نفر را متولی قرار داده است اشتراک نظر تمام متولیان برای امر تولیت ایجاب می‌گردد. البته این نظر اگر در قوانین آورده شود از جهت اینکه اتخاذ تصمیم سریع تر خواهد بود ‌می‌توان گفت از لحاظ عملی مفید تر است.

مبحث سوم: وظایف و اختیارات مدیران وقف(متولی)

متولی وظایف متعددی در خصوص اداره موقوفه بر عهده دارد که بر شمردن آن ها از توان این مبحث خارج است. همچنین موقعیت، وضعیت و نوع خاص هر موقوفه اقدام مناسب خود را می­طلبد؛ ولی به طور کلی از اهم وظایف او می‌توان نگهداری، اجاره دادن، تقسیم منافع و عایدات موقوفه و نیز ثبت موقوفات و دفاع از دعوی علهی آن و نیز اقامه دعوی علیه تضییع کنندگان حقوق موقوفه نام برد که مورد بحث و بررسی قرار ‌می‌گیرد.

گفتار نخست: نگهداری مال موقوفه

نخستین وظیفه متولی نگهداری مال موقوفه است. چرا که سهل انگاری در این وظیفه گاهی موجب خرابی در نتیجه مسلوب المنافع شدن آن می­گردد. چرا که عین مال موقوفه باید حفظ شود تا منافع آن در جهت و هدف واقف مورد استفاده قرار گیرد. ‌بنابرین‏ متولی باید هزینه­ های تعمیر و نگاهداری را ابتدا از منافع بر دارد سپس آنچه باقی می­ماند به موقوف علیهم بدهد.

واقف می‌تواند در ضمن عقد وقف محل تامین اعتبار هزینه نگهداری مال موقوفه را مشخص نماید که در این صورت متولی باید طبق نظر واقف عمل نماید. اما اگر واقف سکوت اختیار کند متولی باید به صورت متعارف تولیت را به جای آورد که این امر از ماده۸۶ قانون مدنی که تعمیر و نگهداری مال موقوفه را بر پرداخت منافع به موقوف علیه مقدم می­دارند مستفاد می‌شود. البته صرف مخارج بیش از حد معمول به جهت تعمیر و نگهداری موقوفه در بهترین وضع به لحاظ اینکه تجاوز به حقوق موقوف علیهم حاضر خواهد بود برای متولی مجاز نیست مگر اینکه واقف بر این امر تصریح نموده باشد.

‌بنابرین‏ دادیار ، بازپرس وقتی شک می‌کند که متهمی دچار جنون است باید وی را جهت معاینه به پزشکی قانونی معرفی نموده و پس از اعلام جنون متهم تعقیب را موقتاً متوقف نماید .اگرچه قانون‌گذار مشخص نکرده که با چه قراری تعقیب متوقف شود از این جهت ایراد بر قانون وارد است ‌بنابرین‏ در حال حاضر می توان گفت قاضی دادسرا با صدور دستور قرار فوق الذکر تعقیب را متوقف نماید .( گلدوست ، ۱۳۸۶، ص۴۵-۴۴)

۲-۲-۲-۲-۳ جنون پس از صدور حکم

قوانین موضوعه ایران جنون محکوم ٌ علیه را مسقط مجازات نمی داند . مطابق ماده ۲۸۹ ق.آ.د.ک مصوب ۷۸ جنون بعد از صدور حکم موجب سقوط مجازات تعزیری نمی شود اما تبصرۀ ماده ۲۹۱ ق.آ.د.ک در این باره مقرر می‌دارد : در صورت جنون محکوم ٌ علیه تا بهبودی در بیمارستان روانی نگهداری می شود . ایام توقف در بیمارستان جز محکومیت وی محاسبه می شود . اگرچه ق.آ.د.ک در مواردی جنون را مسقط حد نمی داند .به نظر می‌رسد که ‌در مورد محکومان به مجازات حد نیز در صورت ابتلاء به جنون قبل از اجرای حد باید به ضرورت نگهداری آن ها در بیمارستان روانی ( البته بدون این که در این مدت بتواند در مجازات حدی جز در مواردی استثنایی تاثیر داشته باشد ) معتقد بود .(آشوری ، ۱۳۸۷ ،ص۳-۲ )همچنین در تبصره ۱ ماده ۱۵۰ ق.م.ا مصوب ۹۲ ‌به این مورد اشاره می‌دارد که هرگاه مرتکب پس از صدور حکم قطعی دچار جنون شود حد ساقط نمی شودکه می توان از مواد قانونی ذکر شده این نتیجه را گرفت که هدف مجازات معدوم مرتکب یاتنبیه مجرم و ترغیب دیگران می‌باشد و باید این نکته لحاظ شود که اگر ما عمل مجنون را جرم ندانیم وحکم صادر شده برائت باشد قرار نهایی منع تعقیب صادر می شود .

۲-۲-۲-۳ مصونیت

منظور از مصونیت ، عدم امکان تعقیب مرتکب جرم به دلیل موقعیت سیاسی یا اجتماعی خاصی است که وی از آن برخوردار است ‌به این اعتبار ، مصونیت را مصونیت قضایی هم می‌گویند و مقصود از آن مصونیت در برابر تعقیب قضایی است .(خالقی ، ۱۳۹۲ ، ص ۸۱)

مصونیت به سه دسته تقسیم می‌شوند که به شرح ذیل توضیح داده می شود:

۲-۲-۲-۳-۱ مصونیت سیاسی

مصونیت سیاسی عبارت از مصونیت نمایندگان دیپلماتیک یک دولت در قلمروی دولت دیگر ،مهم ترین دلیل اعطای این مصونیت تأمین شرایط مناسب جهت انجام مأموریت مأمور دیپلماتیک دانسته شده است تا وی از بیم تعقیب احتمالی در مراجع قضائی از اجرای و ظایف خود باز نماند .(خالقی ،۱۳۸۳ ،ص۷۹)

این مصونیت علاوه بر مأموران دیپلماتیک شامل مأموران کنسولی در محل مأموریت خود نیز می‌باشند ،لیکن این مصونیت به منزلۀ سلب مسؤلیت کیفری از متهم نمی باشد ، به عبارت دیگر کسی که از این مصونیت برخوردار است تابع قانون ماهوی و شکلی کشور متبوع خویش می‌باشد و در آنجا قابل تعقیب است نه در کشور محل وقوع جرم .(گلدوست ، ۱۳۸۶ ، ص ۴۵)

۲-۲-۲-۳-۲ مصونیت پارلمانی

طبق اصل هشتاد و ششم قانون اساسی اگر نماینده مجلس در چهارچوب وظایفش چه در رأی دادن چه در نطق کردن چه در بررسی لوایح و طرح های قانونی اظهار نظر و یا حتی مخالفت نماید قابل تعقیب نیست اما برعکس مرتکب جرم شود مثل سایر مردم باید در مرجع صلاحیت دار تحت تعقیب قرار گیرد و از این باب جز موانع تعقیب محسوب نمی شود و به موجب تبصره ماده ۴ قانون اصلاح تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری دادسرای عمومی و انقلاب تهران حق تعقیب نماینده متهم را دارد .

۲-۲-۲-۳-۳ مصونیت قضایی

مصونیت قضایی از دو جهت قابل بررسی می‌باشد

۲-۲-۲-۳-۳-۱ مصونیت کیفری : اصولاً متهم قابل تعقیب است اما قانون‌گذار با توجه به موقعیت های خاص شغل مقام تعقیب را قبل از هر گونه اقدام موظف به رعایت تشریفات خاص کرده ماده ۴۲ لایحه اصلاح قسمتی از قانون اصول تشکیلات دادگستری و استخدام قضات مصوب ۱۳۳۲ مقرر می‌دارد هر گاه در اثنا رسیدگی کشف شود که ‌کار کند قضایی مرتکب جنحه یا جنایتی شده دادستان انتظامی قضات آن را مقرون به دلایل و قرائنی ببیند که تعقیب کیفری را ایجاب نماید ‌بنابرین‏ دادگاه انتظامی باید از این قاضی سلب صلاحیت نموده و حکم تعلیق موقت وی را صادر نماید پس از آن است که مرجع صلاحیتدار می‌تواند نسبت به تعقیب متهم اقدام نماید.

۲-۲-۲-۳-۳-۲ مصونیت شغلی : مطابق اصل ۱۶۴ ق.ا قاضی را نمی توان از مقامی که شاغل آن است بدون محاکمه ‌و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفصال است به طور موقت یادائم منفصل کرد یا بدون رضایت او محل خدمت یا سمتش را تغییر داد مگر به اقتضای مصلحت جامعه یا باتصمیم رئیس قوه قضائیه پس از مشورت با رئیس دیوان عالی کشور ‌و دادستان کل ،نقل و انتقال دوره ای قضات بر طبق ضوابط کلی که قانون تعیین می‌کند صورتمیگیرد علت در نظر گرفتن این مصونیت آن است که متصدیان امر قضا با فراغ کامل و آسودگی خاطر و بی آنکه نگران شغل یا محل خدمت خود باشند بتوانند در کمال استقلال و آزادی به وظایف خود عمل کنند

۲-۲-۲-۴ تعلیق تعقیب

قرار تعلیق تعقیب در واقع قرار دادی است بین مرجع قضایی و مجرم که طبعاً تعهداتی را بر عهده می‌گیرد ،فقط در بخشی از جرایم و آن هم پس از احراز وقوع امکان پذیر است .(مدنی ،۱۳۸۷،ص ۴۱۷ )

ازاختیارات دادستان است که ‌بر اساس مقتضی بودن تعقیب در برخی قوانین به وی اعطا شده است این امر با توجه به تقسیم بندی جرایم و مجازات در هاله ای ابهام بوده ، اگرچه دادستان ها از این اختیار استفاده می نمایند ولی در قانون آ. د.ک مصوب ۹۲ به صراحت اختیارصدور قرار تعلیق تعقیب توسط دادستان مطابق مواد ۸۰و۸۱ از جمله تغییرات مثبت و بارزی است که به وظایف دادستان افزوده شده به طوری که دادستان در برخی جرایم با وجود شرایطی اختیار بایگانی کردن و همچنین صدور قرار تعلیق تعقیب را دارد .

این تحول مهم در وظایف دادستان رویکرد قانون‌گذار را به سمت سیستم موقعیت داشتن تعقیب ، همچنین قضا زدایی و پرهیز از فرایند کیفری نشان می‌دهد در صورت مفید نبودن تعقیب اقدام به بایگانی کردن پرونده در جرایم کم اهمیت را نماید. ازیک سو توجیه اقتصادی فراوانی برای دولت دارد و از سوی دیگر از اثرات منفی که بازداشت ها، محاکمات و دادگاه ها بر افراد و خانواد آن ها دارد جلوگیری به عمل می آورد.(حمزه فر،۱۳۹۲)

ماده ۸۰قانون آ.د.ک مصوب۹۲ مرقوم می‌دارد «در جرایم تعزیری درجه هفت و هشت ،چنانچه شاکی وجود نداشته یا گذشت کرده باشد ،درصورت فقدان سابقه محکومیت مؤثر کیفری ،مقام قضایی می‌تواند پس ازتفهیم اتهام با ملاحظه وضع اجتماعی و سوابق متهم و اوضاع واحوالی که موجب وقوع جرم شده است و در صورت ضرورت با أخذ التزام کتبی از متهم برای رعایت مقررات قانونی ،فقط یک بار از تعقیب متهم خودداری نماید وقرار بایگانی پرونده را صادر کند .این قرار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ ،قابل اعتراض در دادگاه کیفری مربوط است

ماده ۸۱ قانون آ .د.ک مصوب ۹۲ « در جرایم تعزیری درجه شش ،هفت، هشت که مجازات آن ها قابل تعلیق است ،چنانچه شاکی وجود نداشته ، گذشت کرده یا خسارت وارده جبران گردیده باشد ویا با موافقت بزه دیده ترتیب پرداخت آن در مدت مشخصی داده شود و متهم نیز فاقد سابقه محکومیت مؤثر کیفری باشد، مقام قضایی می‌تواند پس از أخذ موافقت متهم و در صورت ضرورت با أخذ تأمین متناسب ، وی را از شش ماه تا دو سال معلق کند …»