۲-۵ بررسی شمول قاعده ی « لا ضرر » در مسئله ی اضرار به غیر

آیا در دفع اضرار از خود ، اضرار به غیر جایز است ؟ واضح است که مقتضی حدیث « لا ضرر » ممنوعیت ضرر و ضرار بر مردم یا بر مومن است ‌بنابرین‏ ، در دفع ضرر از خود اضرار به غیر جایز نیست ، مثلا جایز نیست که شخص برای رفع سیل از منزلش آن را به طرف منزل همسایه ی خود سوق دهد.زیرا این کار اضرار بر غیر است که ممنوع است ولی جایز است که سیل را از منزلش دفع کند ، اگر چه خود به خود به طرف منزل غیر روانه شود و ضرری به او برساند ، چرا که در این صورت ، مستقیما او آن سیل را به طرف منزل غیر روانه نکرده و هر کس باید مواظب خانه ی خودش در مقابل ورود سیل باشد و آن را از منزلش دفع کند ، بدون اینکه عمدا آن را به طرف منزل دیگری سوق دهد.( امام خمینی ، ۱۳۸۵ ، ص ۶۴ ) مرحوم شیخ اعظم انصاری ( ره ) نیز بر این عقیده است و می فرماید : اگر بیم خرابی دیوار خانه ای می رود ، روا نیست که مالک آن را به وسیله ی چوب ، بست و غیره به طرف خانه ی همسایه ی خود متمایل کند ، به نحوی که برای همسایه ایجاد خطر نماید.( شیخ انصاری ، ۱۳۷۴ ، ج۳ ص ۳۰۸ ) مکارم شیرازی نیز می فرماید : اساسا به استناد قاعده ی « لا ضرر » این کار مجاز نیست و موجب مسئولیت مدنی است.(مکارم شیرازی ، ۱۴۱۱ ، ص ۹۴ ) اما کاتوزیان بیان می‌دارد : برخی از استادان حقوق تبصره ماده ۵۵ را به نحوی تفسیر می‌کنند که تنها استفاده ی بلاجهت از جانب زیان دیده قابل استناد است و به همین دلیل تنها به اندازه ی کمترین مبلغ میان دارا شدن و زیان دیگری قابل مطالبه است( کاتوزیان ، ۱۳۷۴ ، ش۱۳۴ ص۲۸۳ ) ، مثلا چنانچه شخصی برای جلوگیری از ضرر به خود ۱۰ میلیون تومان خسارت ایجاد کرد ولی از ۷ میلیون تومان خسارت خویش جلوگیری کرد ، تنها مبلغ ۷ میلیون تومان قابل مطالبه است که البته این راه حل قابل پذیرش نیست.

اما ‌در مورد اینکه آیا دفع ضرر از غیر واجب است و یا اینکه آیا تحمل ضرر از غیر واجب است ؛ مثلا آیا دفع سیل از منزل غیر واجب است ؟ و آیا سوق دادن سیل به منزل خود برای اینکه در منزل همسایه نیفتد و به همسایه ضرر نرساند واجب است ؟ ، باید گفت که هیچ کدام از این دو واجب نیست ، زیرا آنچه مطابق مفاد « لا ضرر » ممنوع است ضرر رساندن به غیر است ، مباشرتا یا تسبیبا ، نه اینکه تحمل ضرر از غیر و یا دفع ضرر از غیر واجب باشد.( امام خمینی ، ۱۳۸۵ ، ص ۶۴ )

حال اگر شخصی مجبور شود بر اضرار به غیر ، آیا این کار ( اضرار به غیر ) برای او جایز است ؟ مثل اینکه از طرف سلطان یا شخص مقتدری ، شخصی به قتل دیگری وادار شود و به آن شخص گفته شود که اگر مرتکب چنین قتلی نشود خودش کشته خواهد شد.مرحوم شیخ انصاری ( ره ) می فرمایند : « در چنین حالتی جایز نیست که شخص خودش را به کشتن بدهد تا خون دیگری ریخته نشود »( انصاری ، ۱۳۷۴،ص ۳۰۸ )در« الرسائل » بیان شده : مقتضی حدیث رفع « رفع عن امتی تسعه … )(شیخ صدوق ، ۱۳۷۷ ، ص ۴۱۷ )جواز این کار است ، ‌بنابرین‏ حکومت حدیث رفع بر ادله ی اولیه ؛ لکن واجب است این نکته دانسته شود که در خصوص حدیث رفع و غیر آن از ادله ای که حکومت بر ادله ی اولیه دارند جایز نیست که در تمام موارد بر حکومت آن ها بر ادله ی اولیه عمل گردد و بر آن جمود ورزیده شود ، بلکه باید ملاحظه ی ( الاهم فالاهم » بشود و در بسیاری از موارد ، مانند اکراه و خراب کردن کعبه و یا قبر پیامبر اکرم ( ص ) ، ائمه اطهار ( ع ) و یا سوزاندن قُران و ابطال حجت های الهی و غیره و بلکه در بسیاری از موارد حتی با وعده دادن بر قتل ، هم شخص مجاز به انجام این کار ها نیست و نمی توان به وسیله ی دلیل رفع ، ملزم به جواز این گونه کار ها شد.(امام خمینی ، ۱۳۸۵ ، ص ۶۵ ) به هر حال ، این فتوای مرحوم شیخ انصاری ( ره ) با اطلاقش مورد قبول دیگران وارد نشده است به عبارت دیگر ، اگر ضرر طبیعی و غیر ارادی باشد تحملش بخاطر دفع ضرر از غیر ، واجب نیست ؛ ولی در اینجا مستقیما متوجه غیر نیست و در مرحله اول ضرر متوجه خود شخص است.پس جایز نیست به مجرد اکراه برای دفع قتل از خود ، دیگری را بکشیم ، مگر اینکه مسئله به صورت دفع اراده و اختیار برگشت کند و واسطه ی هیچ گونه اراده ای نداشته باشد که در فقه از آن به « الجاء » تعبیر می شود و در آن وقت جایز است.ولی اگر با اراده و اختیارش مرتکب قتلی بشود تا خودش کشته نشود ، در این صورت مسئول خواهد بود.( محقق داماد ،۱۳۹۲ ، ص ۱۶۵ ) امام خمینی ( ره ) در آخراین تنبیه در « الرسائل » می فرمایند :« بعید نیست که ملزم شویم به اینکه در این مسئله بین حکم وضعی و تکلیفی فرق است و بگوییم در احکام وضعیه به مجرد اکراه و اجبار ، آن احکام مرفوع می‌شوند ، ولی در احکام تکلیفی ، ملاحظه اهمیت می شود و باید تفصیل قائل شویم بین مهمات آن ها که در آنجا به مجرد ضرر ، دلیل رفع حاکم نیست غیر مهمات که در آن ها دلیل رفع حاکم است و بگوییم ضرر زدن جایز است.( امام خمینی ،۱۳۸۵ ، ص ۶۵ )

۲-۶ تعارض دو ضرر

اگر دو ضرر با یکدیگر تعارض داشته باشند ، حکمش چیست ؟ ‌به این صورت که اگر با قاعده ی « لا ضرر » یک حکم را نفی کنیم ، لازمه اش ورود ضرر به شخص دیگر است و اگر بخواهیم قاعده را نسبت به دومی جاری کنیم ، نفی حکم ملازمه با ورود ضرر به شخص دیگر دارد ، مثلا شخصی خانه ای را یک سال اجاره داده و الان می‌خواهد سر سال آن را پس بگیرد و اجاره دهد ، ولی زمستان است و مستاجر جایی را ندارد که خانه را خالی کند و به آنجا برود اگر بیرون رود ، ضرر می‌کند . از طرفی ، اگر تخلیه نکند ، شخص موجر ضرر می‌کند ، در اینجا چه باید کرد ؟ مثال دیگر ، اگر شخصی زمینی را از دیگری اجاره کند تا در آن زراعت کند و مدتی را که در مثل آن مدت عادتا زراعت ثمر می‌دهد در اجاره شرط کند ، سپس به باقی گذاشتنِ کِشته ی خود بعد از تمام شدن آن مدت احتیاج پیدا کند . در اینجا در صورت باقی گذاشتن کشته ، صاحب زمین ضرر می‌کند و در نتیجه تخلیه ی زمین و کندن زرع ، صاحب زرع ضرر می‌کند.در اینجا چه باید کرد ؟ ملاحظه می شود که در این دو مثال در هر طرف که بخواهد « لا ضرر » اجرا شود ، طرف دیگر ضرر می‌کند.