۱-۱-۵-۷-مالیت داشتن

مال موقوفه باید مالیت داشته باشد یعنی ارزش اقتصادی داشته و رافع نیازی از نیازها ی اشخاص باشد. بایستی گفت که اطلاق ارزش مالی با توجه به مکان و زمان توجیه می شود چه بساخرید و فروش هوا از نظر عقلی بیهوده بنماید اما در مثلا زیرآب بین دو غواص خرید و فروش شود زیرا در این حالت به نوعی هوا به نیاز بسیارخاصی تبدیل می‌گردد. البته در موضوع اموالی که مسلمان صاحب آن نمی گردد باید گفت که در این مورد برای مسلمان نمی توان گفت که مال می‌باشد. زیرا مثلا بعضی چیز ها که در شرع مقدس اسلامی ممنوع و جزو اموالی است که مسلمان صاحب آن نمی شود مانند خوک یا شراب اطلاق مال بر این اموال برای مسلمان غیر قابل قبول می‌باشد.

۱-۱-۵-۸-قابلیت بقاء

در مقابل استیفای منفعت. تنها اموال مصرف نشدنی و قابل بقاءیا غیر استهلاکی قابل وقف هستند. ماده۵۸قانون مدنی گفته است «فقط وقف مالی جایز است که با بقاء عین بتوان ازآن منتفع شد…»

۱-۲-حبس در لغت و اصطلاح

۱-۲-۱-۱-معنای واژه حبس

نخست در این مبحث بایستی به معنای واژه حبس بپردازیم. حبس در لغت نامه فارسی به معنی بازداشتن، واداشتن ، بستن، بند کردن و قید کردن آمده است و در لغت نامه معین به معنای زندانی کردن بازداشتن و زندان.در لغت نامه عمید نیز به زندان ،زندانی کردن،بازداشت بیان شده.^[۶۷]

۱-۲-۱-۲-حبس در اصطلاح

می توان گفت که حبس در حقوق مدنی در دو معنا به کار رفته است که یکی ‌در مورد عقد بیع می‌باشد آنجایی که یکی از طرفین معامله یا هر دو از تحویل ثمن یا مثمن معامله خود داری می‌کنند ماده ۳۷۷ بیان می‌کند که «هر یک از بایع و مشتری حق دارد که از تسلیم مبیع یا ثمن خود داری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد. در این صورت، هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود».

همان‌ طور که بیان شد بحث ما ‌در مورد حبس مال در مواد موجود در بخش حق انتفاع می‌باشد که در آن بحث از عقد حبس می‌باشد نه حق حبس.ماده ۴۴ ق.م بیان می‌دارد : « در صورتی که مالک برای حق انتفاع مدتی معین نکرده باشد حبس مطلق بوده و حق مذبور تا فوت مالک خواهد بود مگر اینکه مالک قبل از فوت خود رجوع کند». ماده بعدی که به صراحت در قانون مدنی از عقد حبس سخن به میان می آورد ماده ۴۷ ق.م است که مقرر می‌دارد: «در حبس از عمری و غیره قبض شرط صحت است». که به نوعی بیان می‌کند عقد حبس از عقود عینی است که بدون قبض شرط صحت آن ادا نشده است. و همان‌ طور که در مباحث پیش رو خوهیم دید که قبض نقش بسیار مهم و گسترده ای در حق حبس دارد. تا آنجایی که به نوعی اگر قبل از قبض حبس بر هم بخورد مانند وقف نمی توان از واژه بطلان عقد ‌در مورد آن صحبت کرد زیرا هنوز عقدی به وجود نیامده بدون قبض که بتوان آن را باطل شمرد.

دکتر سید حسن امامی با توجه به بخش حق انتفاع در قانون مدنی بیان می‌کند که « حق انتفاع به معنی خاص را چنان که از ماده ۴۷ ق.م معلوم می شود حبس نیزمی گویند». ایشان به عقود موجد حق انتفاع با بقای عین مال، عقد حبس می‌گوید، و در نظر ایشان عقد حبس یک عنوان کلی است که شامل ۵ نوع حق انتفاع می شود. ایشان وقف و حبس را از هم جدا می‌کند.^[۶۸] بنا براین ایشان به ماهیتی جداگانه این دو عقد معتقد می‌باشند. و جدای از کلی گویی های بعضی از فقها ایشان بین وقف و حبس مال تمییز قایل شده اند.

از نظر دکترلنگرودی یا حبس کامل است یا ناقص و به نظر ایشان حبس کامل همان وقف است که در آن اختیار مالک در نقل و انتقال و تصرفات مالکانه از مالک سلب می‌گردد. ولی در حبس ناقص تصرفات مادی و حقوقی مالک تا جایی که به حق منتفع خللی ایجاد نکند مجاز می‌باشد. نظر دکتر لنگرودی است که حبس ناقص یا همان عقد حبس را بایستی در ماده ۴۷ ق.م مدنی و در بخش حق انتفاع که انواع عقود موجد آن را بیان می‌کند جستجو کرد.پس بایست گفت به عقد حبس در قانون مدنی شامل وقف نمی شود.^[۶۹]

دکتر ناصر کاتوزیان معتقد است: « حبس نام مشترکی است که برای نشان دادن همه اقسام حق انتفاع به کار می رود » وی اقسام حق انتفاع را رقبی، سکنی، عمری و حبس دائم (موءبد) می‌داند و آنان را بدین اعتبار که مالک نمی تواند در ملک خود تصرفاتی نماید که باعث تضییع یا تعطیل حق انتفاع می شود، حبس می نامد. وی حبس مطلق را به عاریه مانند می‌کند و تمایل دارد آن را اذن در انتفاع معرفی کند تا از موضوع بحث عقد حبس خارج شود.^[۷۰]

نظر دکتر سید حسین صفائی ‌در مورد حق انتفاع به معنی خاص شامل چهار قسم رقبی، عمری، سکنی و حبس مطلق می بشد ایشان معتقد است هر گاه کلمه حبس بدون وصف مطلق به کار رود شامل کلیه اقسام حق انتفاع به معنی خاص می شود ^[۷۱]و حق انتفاعی را که بدون قید مدت به کسی داده می شود طبق قانون (ماده ۴۴ ق.م) حبس مطلق می‌داند.^[۷۲] ایشان حبس برای مدت نامحدود را حبس موبد می نامد.

مرحوم سید علی حائری شاهباغ در تعریف عقد حبس می نویسد:« حبس عقدی است که ثمره آن تسلیط بر منفعت است بدون عوض با بقاء عین به ملک مالک»^[۷۳] ایشان بقاء عین را در مالکیت حابس شرط حبس بودن عقد می‌داند.^[۷۴]

۱-۲-۱-۳-ماهیت عقد حبس

از این نظر درمورد عقد حبس از لفظ عقد نام می بریم که آن گونه که در مباحث پیش رو خواهید دید این نهاد فقهی و حقوقی احتیاج به ایجاب و قبول دارد. قانون مدنی در بخش مربوط به حق انتفاع در مواد ۴۴ از این عقد نام برده است بدون اینکه حقیقتاً سخنی ازماهیت آن به میان بیاورد. همچنین قانون گذاردرماده دیگری به نوعی عقد حبس را جزو عقود عینی قرار داده است که درآن قبض مال شرط صحت عقد حبس معرفی شده است. در ماده ۴۷ در کتاب قانون مدنی ‌در نظم حقوقی کنونی می خوانیم که پیش از قبض عقد تمام نیست و الزامی برای دو طرف ایجاد نمی کند.^[۷۵] پس نتیجه می گیریم که عقد حبس از موارد عقود عینی است که در آن قبض نقش بسیار مهمی دارد.