۱-۴-ضرورت و اهداف تحقیق

دلیل قانع کننده ای که محقق برای پرداختن به پژوهش ابراز می‌دارد ضرورت تحقیق را نمایان می­سازد. در صورتی کار محقق در خور تحسین خواهد بود که یک توجیه عقلانی برای صرف وقت و هزینه ارائه کرده باشد. هر اندازه موضوع تحقیق جدیدتر باشد و گذشتگان کمتر پیرامون آن قلم زده باشند ضرورت تحقیق قوی تر نمایان می­ شود. دلیل قانع کننده ای که نگارنده از انجام تحقیق حاضر داشته آن است که تا به حال درخصوص این موضوع به صورت مستقیم هیچ کار پژوهشی انجام نگرفته است. اولین نیاز ضروری برای تحقیق ضرورت از حیث مفهومی است. از این جهت در خصوص شهادت و تعارض آن با سند باید به تحلیل موضوع پرداخت.

در واقع تعیین دقیق مصادیق مفاهیم که حتی از جانب اندیشمندان مطرح می­گردد به صورت دقیق و صریح مشخص نیست. ضرورت های دیگر از حیث سیاست های تقنینی است. از حیث تقنینی ضعف قانونگذاری و از حیث قضایی عدم توجه دقیق قضات و سیاست های کلان قوه قضاییه به مفهوم حق شرط در عقد نکاح آن ها با هم چالش های زیادی را در سال‌های اخیر شهروندان و رابطه بین این دو ایجاد ‌کرده‌است.

اما در خصوص اهداف تحقیق باید گفت که اصولاً اعمال ارادی انسان بر مبنای هدفی صورت ‌می‌گیرد. تحقیق نیز یکی از اعمال ارادی انسان است که قطعاً نمی­تواند بدون هدف انجام پذیرد. اهداف این تحقیق را می توان بنیادی، نظری و توصیفی و همچنین کاربردی دانست. تحقیق از این جهت نظری و توصیفی است که در بخش هایی از آن در پی نقد و تحلیل موضوعات مورد بررسی خواهیم بود. برای مثال ایرادات موجود در تعریف و تبیین مفاهیم و پدیده ها، ایرادات وارد بر نظام قضایی و اجرایی از این دست ‌می‌باشد.

۱-۵-سوالات تحقیق

۱-آیا شروط ضمن عقد نکاح می‌تواند نابرابری حقوقی زوجه را در برابر زوج در عقد ازدواج جبران نماید؟

۲-آیا قید شرط تنصیف دارایی در ضمن عقد نکاح توانسته مشکلات مالی زوجه را بر طرف نماید؟

۱-۶-فرضیه های تحقیق

۱-با توجه به مشکلات فراوان اجرایی شرط تنصیف ‌دارایی کمتر پرونده ای در این مورد به نتیجه نهایی می‌رسد.

۲-طبق تبصره ۶ ماده واحده مربوط به طلاق در صورت درخواست زوجه مبنی بر مطالبه حق الزحمه کارها دادگاه ابتدا از طریق تراضی نسبت به خواسته طرفین اقدام می‌کند و در صورت عدم امکان توافق چنانچه شرطی ضمن عقد ازدواج یا عقد خارج لازم در خصوص امور مالی شده باشد آن را مورد حکم قرار می‌دهد.

فصل دوم: مباحث مقدماتی

در این بخش از پایان نامه نگارنده درصدد است تا به تحلیل و توضیح مفاهیم مقدماتی مرتبط با پایان نامه اشاره نماید. هدف از تنظیم و نگارش این فصل آن است که پس از آشنایی با مفاهیم و کلیاتی راجع به موضوع، در فصل های بعدی مفاهیم در رابطه با شرط مورد بحث تحلیلی قرار گیرند.

۱-مفهوم شرط ضمن عقد نکاح وانواع آن

در این فصل ابتدا به تبیین مفهوم شرط ضمن عقد نکاح می پردازیم و پس از آن انواع شرط ضمن عقد نکاح به صورت تحلیلی مورد بررسی قرار می گیرند. در ابتدا به تبیین مفهوم شرط ضمن عقد نکاح می‌پردازیم.

۱-۱- مفهوم شرط ضمن عقد نکاح

به طور کلی حقوق ‌دانان و فقهاء به تعریف شرط پرداخته‌اند و عبارت مرکب شرط ضمن عقد نکاح را تا جایی که نگارنده مباحث گوناگون را مورد بررسی قرار داد به طور مستقل در هیچ اثری تعریف نشده است. (علامه، ۱۳۸۵،ص ۱۲) ‌بنابرین‏ در یک تعریف پیشنهادی از شرط ضمن عقد نکاح می توان چنین ابراز داشت که شرطی است که در ازدواج موقت یا دائم به واسطه ذکر آن در عقد، هر یک از زن و مرد مواردی را در راستای قبول و انجام حقوق و تکالیف نسبت به طرف مقابل خود پذیرا می شود. این شروط ممکن است در قانون یا قرارداد ذکر شده باشد و نسبت به طرفین عقد دارای آثار می‌باشد.

۱-۲- انواع شرط ضمن عقد نکاح

۱-۳- شرط تبانی یا بنائی

در تعریف مختصر در خصوص شرط بنایی گفته شده است که اگر مذاکره قبلی راجع به شرط بین متعاملین به صورت مذاکره مقدماتی به عمل آمده و تعهداتی بین متعاملین واقع شده ولی در متن عقد از آن ها اسمی برده نشده است (صابریان، ۱۳۹۰، ص۹۷) و یا مذاکراتی که طرفین قرارداد پیش از عقد می‌کنند و روی آن توافق دارند ولکن ‌در مورد عقد تصریح به آن مذاکرات نمی کنند به نام های شرط تبانی و شرط بنایی خوانده می شود. ماهیت شرط بنایی در اینجا روشن می‌گردد که متعاملین پیش از ایجاب و قبول به توافق می‌رسند ولی در متن عقد هیچ اشاره ای به آن نمی کنند اگرچه عقد با توجه به آن توافق پدید می‌آید. (صابریان، ۱۳۸۸،ص۱۰)

برخی حقوق ‌دانان شرط بنایی را این گونه تعریف کرده‌اند. برای مثال دکتر کاتوزیان معتقد است مقصود از شرط بنایی مفهومی است که در عقد بیان نشده ولی نشانه هایی از گفتار و رفتار دو طرف در دست است که بر پایه آن تراضی کرده‌اند و پیش از عقد نسبت به آن توافق داشته اند. دکتر شهیدی شرطی است که به هنگام ایجاب و قبول هر چند به اشاره نامی از آن برده نشده است. لیکن پیش از عقد طرفین نسبت به آن توافق کرده و سپس عقد را با بنای ذهنی نسبت به آن انشاء می‌کنند این گونه شروط در عبارات قرارداد انعکاس ندارد اما فرض این است که به هنگام انشای عقد با لحاظ شرط در اراده طرفین وارد می شود. (شهیدی، ۱۳۸۵،ص۸۴) این حقوق دانان شرط بنایی را به حکم ماده ۱۱۲۸ و ۱۱۱۳ قانون مدنی صحیح و آن را به منزله ذکر در عقد می دانند. دکتر محقق داماد هم بر این عقیده است که اگر شرط قبل از عقد باشد و بر آن توافق کرده باشند و عقد نیز بر مبنای آن جاری شود این شرط صحیح و لازم الوفاء است. (محقق داماد، ۱۳۷۶،ص۳۰۸)به باور نگارنده از شرط بنایی یک توافق فرعی حاصل مذاکرات مقدماتی در ارتباط با عقد اصلی که به هنگام انعقاد این عقد حسب اراده مشترک قبلی طرفین جزو مفاد عقد قرار می‌گیرد و مفاد آن غیر از الزامات عرفی و یا ارکان و عناصر عقد است. (کاتوزیان، ۱۳۸۵،ص۲۴۱)

۱-۲- اقسام شرط ضمن عقد نکاح ورابطه آن با عقد

۱-۲-۱-اقسام شرط ضمن عقد نکاح

این شروط را می توان به دو دسته شروط صحیح و شروط باطل تقسیم بندی کرد. در هر یک از این دو مدل شرط تقسیم بندی هایی ارائه شده است که به شرح آن اشاره خواهیم کرد.

۱-۲-۱-۱- شروط صحیح

شروطی که در ضمن عقد مطرح می‌شوند از نظر اعتبار و نفوذ دو حالت دارند.صحیح و فاسد.در اینجا منظور تبیین شروط صحیح می‌باشد.بدین منظور ابتدا باید شروط صحیح تعریف شود.در تعریف شرط صحیح گفته اند «هر گاه شرط موجب شود حقی برای مشروط علیه اثبات گردد،به نحوی که مشروط له حق مطالبه آن را از مشروط علیه داشته باشد،آن را شرط صحیح گویند.» (تاج آبادی ،۱۳۹۰،ص ۴۰)