بند دوم: نفی غرر بر مبنای پذیرش مخاطره و ریسک منطقی

هدف از عملیات وفاء و تحوط( پوشش ) پرهیز از خطر نوسانات قیمت هاست و این امر به واسطه قراردادهای اختیارات و آتی ها صورت می‌گیرد، اگر چه بعضی ها آن را نامشروع می دانند، و معتقدند با نظریه ریسک منافات دارد و قراردادن قیمت اختیار به عنوان ضمان ممکن نیست زیرا ضمان به معنای آمادگی تحمل سود یا زیان می‌باشد که منضبط به مبلغ معینی نیست زیرا مجهول و درآمدی احتمالی ( مثبت یا منفی ) است و معاوضه آن با قیمت جایز نیست.[۲۲۹]اما در پاسخ ‌به این سخن باید گفت که ریسک موجود در قرارداد اختیار همان گونه که برخی اشاره داشته اند ریسک عقلایی می‌باشد، و بلکه عرف جامعه نیز انعقاد چنین قراردادهایی را نوعی تامین در مقابل نوسانات قیمت ‌و کاری عقلایی می دانند و در بازارهای مدرن بورس با توجه به سازوکارهای کنترل ونظارتی که بر بازار در عرضه قراردادهای اختیار معامله اعمال می شود، امکان غرر (خطر ‌و ریسک نامعقول )منتفی می‌باشد.[۲۳۰]

و نیز در باب تبیین مبنای ریسک ومخاطره باید اشاره نمود[۲۳۱] که ریسک و مخاطره اصطلاح شرعی نیست بدین معنی که حقیقت شرعی ‌در مورد آن اثبات شده است بلکه دارای مفهوم عرفی خاص در زمان استعمال خود بوده است و معنای عرفی هر لفظ از مراجعه به عرف شناخته می شود، در باب تعریف آن دو دیدگاه وجود دارد.

دیدگاه اول: ریسک و مخاطره به عنوان هر گونه نوسانات احتمالی بازدهی اقتصادی در آینده معرفی می شود، به عبارت دیگر تغییرات احتمالی آینده برای یک شخص خاص مثبت یا منفی ما را با مخاطره مواجه می‌سازد و امکان دارد تغییرات ما را منتفع سازد.

دیدگاه دوم : در این دیدگاه مخاطره به عنوان نوسانات احتمالی منفی بازدهی اقتصادی در آینده تعریف می شود و در این دیدگاه، مخاطره یک نتیجه بد، نامطلوب، منفی و نا خوشایندی است که از یک رخداد به وجود می‌آید و این دو دیدگاه در تعریف ریسک و مخاطره از دو وضعیت گوناگون موجود مخاطره ناشی شده است، گاهی اوقات یک وضعیت موجود، هم فرصت سود آوری و هم امکان بالقوه زیان را فراهم می‌سازد، ولی در موارد دیگر، امکان فرصت سود آوری وجود ندارد و تنها امکان بالقوه زیان موجود است.[۲۳۲]

مع هذا، با توجه به مطالب عنوان شده باید گفت ریسکی مورد پذیرش است که دارای سه خصوصیت باشد.[۲۳۳]

۱-ریسک مفید: به ریسکی اطلاق می شود که تحمل آن نزد عقلا، پسندیده شمرده شود، به عبارت دیگر پیامدهای ریسک مفید، پیامدهای ارزشمند برای فرد پذیرنده آن است.

۲- ریسک مولد: به ریسکی اطلاق می شود که دارای ارزش افزوده است و در آن نوعی به خطر انداختن مال به امید به دست آوردن مال بیشتر نباشد.

۳- ریسک قابل کنترل : به ریسکی اطلاق می شود به وسیله تصمیم گیرنده کنترل شود یا تحت تأثیر قرار گیرد که از آن به ریسک واکنشی نیز یاد می شود.

پس با فرض پذیرش وجود ریسک و مخاطره در قرارداد اختیار معامله این ریسک متضمن هر سر خصوصیت یاد شده می‌باشد که در ما نحن فیه به آن اشاره شده است. آن چه در قرارداد اختیار معامله پرداخت می‌گردد، در ازای خود اختیار است، نه به عنوان بهای دارایی پایه که گفته شود، در اوصاف یا امکان تسلیم آن ابهام وجود دارد و از سوی دیگر معیار تشخیص ریسک و خطر عرف است را درجه ای از خطر و احتمال می‌داند که عرف عام و عقلا اجتناب از آن را لازم بداند. حال اگر خطر در این درجه نباشد، اجتناب از آن لازم نیست هرچند این معامله در برخی از توابع خویش دارای احتمال است، اما عقلا اقدام به چنین معامله ای را جایز می دانند و آن را از مصادیق غرر و خطر نمی دانند و این مقدار از خطر کردن را روا می دانند و وجود غرر بر اساس وجود مخاطره و ریسک با تعدیل یاد شده منتفی می‌باشد.[۲۳۴]

گفتار سوم : نفی غرر در قراردادهای اختیار معامله در حقوق انگلستان

همان‌ طور که در گذشته راجع به تعریف قرارداد اختیار معامله اشاره شده است قرارداد اختیار معامله قراردادیست که به موجب آن یک طرف قرار داد اختیار (حق) خرید یا فروش کالایی مشخص را با قیمت معهود در زمان معین از طرف دیگر خریداری می‌کند. قرارداداختیار معامله همان گونه که گفته شد قراردادیست برای پوشش ریسک زیان و ضرر ناشی از نوسانات بازارهای مالی و طرفین بر اساس همین ویژگی بارز می‌باشد که وارد عرصه قراردادهای اختیار می‌شوند، زیرا در قرارداد اختیار معامله ضرر اقتصادی یک طرف از معامله خریدار آن اختیار هیچ گاه فراتراز قیمت مشخص که همان اختیار می‌باشد تجاوز نخواهد کرد یعنی ریسک مالی ناشی از نوسانات بازار را در حیطه قیمت اختیار نگاه می‌دارد که از آن به کنترل و تعدیل و ریسک نیز می توان یاد کرد اگرچه که میزان سود را نتوان بر اساس معیاری دقیقاً محاسبه نمود و نحوه تقسیم سود و زیان طرف دیگر قرارداد در مقابل نحوه تقسیم سودو زیان خریدار اختیار قرار می‌گیرد. ‌بنابرین‏ در قرارداد اختیار معامله در عوض پرداخت قیمت اختیار شخص اختیار اعمال حق مکتسب بر اساس قرارداد را به دست می آورد که از آن به عنوان بیع حق یادشد که در فصول قبل صحت آن را اثبات نمودیم. حال پس از آنکه به اختصار به قرارداد اختیار معامله مقتضای ذات آن پرداختیم باید این موضوع را تبیین نماییم که آیا صحت قرارداد اختیار معامله را در حقوق انگلستان می توان بر اساس نفی وجود غرر اثبات نمود یا خیر؟

ما پس از آنکه معیاری از غرر ارائه نمودیم حال باید بررسی نماییم که چگونه می توان شبهه غرر را از قرارداد اختیار معامله بر اساس اصول حقوقی مورد قبول در حقوق انگلستان رفع نماییم. برای رفع این شبهه ابتدا از نفی غرر بر اساس امکان قابلیت تعیین (ثمن تعیین نشده) استفاده نمودیم و در مرتبه ثانی از امکان پذیرش ریسک بر اساس اصل آزادی قرارداد و حاکمیت اراده به عنوان اصل غیرقابل انکار در حقوق انگلستان تمسک جسته ایم که ‌به این مباحث به نحو مبسوط در آینده می پردازیم.

بند اول: نفی غرر بر اساس ملاک قابلیت تعیین (ثمن تعیین نشده)

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...