قوانین ومقررات خاصی درموضوعات مختلف ، همچون اصلاحات ارضی ، ملی شدن جنگلهاومراتع ، سهیم شدن کارگران درسودکارخانه ها ، حفظ ‌و حراست آبهای سطحی وزیرزمینی ، بهره برداری ازمعادن ، روابط مالک ومستأجر، حفظ آثارملی ، توسعه معابرو … اختیارات مالک رامحدودویاسلب مالکیت رادرراه مصلحت عمومی پیش‌بینی ‌کرده‌است ‌و تخلف ازاین مقررات وعدم رعایت حدود مزبوردرحقیقت تجاوزازحق به شمارمی آید نه اعمال حق.^[۱۱۰]

البته برخی ازحقوقدانان^[۱۱۱] به شدت براین موضوع تاخته وآن را اینگونه مورد انتقاد قرارداده اند : «اگردرشوروی سابق برپایه اندیشه‌های مارکسیستی وباارتکاب جنایاتی که درکارنامه سیاه نظام کمونیستی این ‌کشور به ثبت رسیده است ؛ ازمردم سلب مالکیت شدواقتصاددولتی درآن کشوراستقراریافت ، این سلب مالکیت هابااندیشه های مارکسیستی که رژیم کمونیستی این کشورپرچم آن را به دست گرفته بود همخوانی داشت. ولی درکشورماکه نظام سیاسی موجودخودرازیرپرچم اسلام قرارداده است باچه مجوزی وباچه توجیه حقوق مالکانه مردم ؛ که درفتاوای فقهی برای آن تقدس قائل شده واحترام به آن درقانون اساسی مشروطیت ‌و جمهوری اسلامی ایران به رسمیت شناخته شده است اینچنین موردتجاوزقرارگرفته است؟ ازنظرتاریخی احترام به مالکیت ، ستون فقرات بسیاری ازاحکام فقهی است وبادرهم شکستن آن بخش عمده ای ازفتاوای فقهی لگدمال شده اند.»

أَحَلَّ اَللّهُ اَلْبَیْعَ وَ حَرَّمَ اَلرِّبا

خداوند خرید و فروش را حلال، و ربا را حرام ‌کرده‌است.^[۱۱۲]

فصل دوم : رایج ترین عقود تملیکی

مبحث اول : عقد بیع

رایج ترین شیوه مبادله مال که توسط انسان‌ها ابداع شده وهمه جوامع باآن آشنایی دارند ، قراردادی است به نام خرید وفروش که درنظام حقوقی ایران با اصطلاح حقوقی عقد بیع مورد شناسایی قرارگرفته است.

عقدبیع شایع ترین ومتداول ترین ودرعین حال قدیمی ترین عقدی است که ‌در کلیه جوامع معمول بوده است ونقشی بسیارحساس ومهم دراقتصاد دارد وقرآن کریم نیزبطورضمنی براهمیت آن تأکید داشته است.

«یا أَیُّهَا اَلَّذِینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ^[۱۱۳] »

« ای اهل ایمان! اموال یکدیگر را در میان خود به باطل [و از راه حرام و نامشروع] مخورید، مگر آنکه تجارتی از روی خشنودی و رضایت میان خودتان انجام گرفته باشد..»

انسان‌ها قبل ازاینکه به مفاهیمی همچون اجاره ، وکالت ، ودیعه ، شرکت وامثال آن پی ببرند ، عملا باشکل ابتدایی عقدبیع که به صورت معاوضه کالا به کالا یا مال با مال بوده است ، سروکارداشته اندودرطول تاریخ ازآن به عنوان وسیله ای برای مبادله کالا استفاده کرده‌اند ‌و در حقیقت میتوان گفت ، عقدبیع به شیوه امروزی که درآن پول به عنوان معیار ارزش‌ها ، نقش واسطه ‌را بازی می‌کند وباکالای عرضه شده مبادله می شود ، شکل تکامل یافته معاوضه است ولذا میتوان گفت عقدبیع به شکل متعارف امروزی آن ، بعدازاختراع پول به وجودآمده است.

گفتار نخست : مفهوم لغوی واصطلاحی بیع

بیع درلغت به معنی مبادله مال با مال ودراصطلاح به معنی فروش است ، هرچندکه درمواردی به معنی خریدهم به کاررفته است و در برابرآن لفظ شراء(بروزن نما) قراردارد که عرفابه معنی خریداست ، هرچنددرمواردی به معنی فروش هم به کاررفته است.^[۱۱۴]

فقهاءتعاریف مختلفی ازبیع داشته اند ازجمله «انتقال عین ازشخصی به شخص دیگردرمقابل عوض معلوم به وجه تراضی^[۱۱۵]» ویا «انشاء تملیک عین به مال^[۱۱۶]». قانون مدنی ایران نیزبه تبعیت ازمشهورفقهاء درماده ۳۳۸ درتعریف بیع مقررداشته است «تملیک عین به عوض معلوم». این تعریف بسیار موجز ومختصراست وعملا ‌با تعریف معاوضه یکی خواهد شد ، ‌از طرف‌ دیگرهمانطور که ازظاهرتعریف پیدا‌ است ، قانونگذارایران این عقدرابا درنظرگرفتن معنای لغوی وازنقطه نظر فروشنده تعریف ‌کرده‌است ، یعنی درحقیقت اینطور گفته است بیع آن است که کسی مالکیت چیزی ‌را در مقابل عوض معلوم منتقل کند(کسی چیزی رابفروشد).

در حالی که می‌دانیم در واقع منظورازعقد بیع ، هم فروش است وهم خرید وبه قول معروف خرید وفروش ، پشت وروی یک سکه هستند ، اگرخریدی نباشد ، فروشی هم نخواهدبود ‌و برعکس. ‌به این ‌معنا که بیع ، فقط این نیست که کسی چیزی رابفروشد بلکه هرگاه شخصی چیزی راهم بخرد ، عقدبیع منعقد می شود.

عقدبیع ‌از طرف‌ فروشنده « فروش» وازطرف خریدار «خرید» محسوب می شود ‌و مجموع دوعنوان خرید وفروش است که عقدبیع رابه وجود می آورد ولذابایدگفت ، عقدبیع ازعقودی است که موجب جابجایی مالکیت ، یعنی انتقال مالکیت مبیع ازفروشنده به خریدار وانتقال مالکیت ثمن ازخریداربه فروشنده می شود.

گفتار دوم : اوصاف عقد بیع

عقد بیع علاوه براینکه یک عمل حقوقی مبتنی برتوافق است وداشتن وصف عقد ، نمایان ترین وصف آن است ، مانندهرعمل حقوقی دیگر ، اوصاف وویژگیهایی داردکه آن را ‌متمایز می کند که درادامه به بررسی اوصاف این عقد خواهیم پرداخت.

بند نخست : تملیکی بودن

دیدگاه مشهور این است که عقد بیع ، یک عقد تملیکی است ‌به این ‌معنا که به تنهایی موجب انتقال مالکیت می شود اما ظاهراً تملیکی بودن این عقد باتعریفی که درماده ۱۸۳ قانون مدنی ایران^[۱۱۷] ‌از عقد شده است سازگاری ندارد ؛ ازهمین روست که برخی گفته اند عقدبیع درصورتی تکمیلی است که مبیع ، عین معین یادرحکم معین باشد واگرمبیع کلی باشد بیع ، عقد عهدی است. مثلا کسی که یکصدتن گندم کلی به مشتری می فروشد ، تملیک همزمان ‌با عقد صورت نمی گیرد بلکه به وسیله عقدبیع تعهدمی نماید که مقداریکصدتن گندم به خریدارتملیک کند ، ‌بنابرین‏ دراثرعقدبیع ، بایع بدهکارومشتری طلبکارمی شود.^[۱۱۸]

شایدچنین تعبیرشودکه درفروش مال کلی هم مالکیت منتقل می شود اما نه مالکیت مال ، بلکه «مالکیت مافی الذمه » یعنی خریدارمالک تعهد می شود ، ‌اما این تعریف مربوط به عقدعهدی است نه تملیکی وبنظر می‌رسد صحیح تر آن است که بگوییم اثرهمه عقود ایجادتعهد استامادربرخی ازآنها ازجمله درعقدبیعی که موضوع آن عین معین است ، تعهد ، همزمان باعقداجرامی شود.^[۱۱۹]

بااین تحلیل ، تعارض موجودهم برطرف می‌گردد ؛ بعبارت دیگر مطابق ماده ۱۸۳ قانون مدنی ایران ، اثرهمه عقود راتعهد می‌دانیم وتملیکی بودن عقدبیع رابه این معنی می‌دانیم که در این عقد اگرمبیع عین معین یادرحکم معین باشد ، تعهد بلافاصله بعدازایجاب ‌و قبول‌ اجرامی شود.

بند دوم : لازم بودن

عقد بیع درزمره عقود لازم است و ماده ۴۵۷ قانون مدنی ایران نیز در این مورد مقرر داشته است « هربیع لازم است ، مگراینکه یکی ازخیارات درآن ثابت شود.» به عبارت دیگروقتی عقد بیع منعقد شد ، هیچ کدام ‌از طرفین حق نداردآن رابدون علت فسخ کند. لزوم عقدبیع مبتنی برلزوم نظم درتجارت ‌و بقای حق مالکیت وموجب حفظ امنیت درروابط حقوقی ومعاملاتی بین افرادجامعه است.^[۱۲۰]

بندسوم : معوض بودن