«من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب االله فلا یجـوز لـه و لا یجـوز علی الذی اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم مم وافق کتـاب االله عـزّ و جـلّ»

توجه به روایت مذبور، هر گاه شرط در کتاب خدا نباشـد، لا الوفـا نخواهـد زم لکن چنان . بود که برخی فقیهان گفته‌اند منظور از موافقت با کتاب، عدم مخالفت بـا آن اسـت. از طرفی، اگر شرط مخالف با کتاب نباشد به ناچار با یکـی از عمومات و یا اطلاقات وارده در کتاب و سنّت موافق خواهـد بـود.

برخی فقیهان امامیه و اهل سنت نیز شرط عدم ازدواج مجدد را مخالف با ک تاب و مشمول مستثنای «المسلمون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب الله» دانسته اند. با توجه به آیه شریفه «وَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تُقْسِطُواْ فِی الْیَتَامَى فَانکِحُواْ مَا طَابَ لَکُم مِّنَ النِّسَاء مَثْنَى وَثُلاَثَ وَرُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُواْ فَوَاحِدَهً أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُکُمْ ذَلِکَ أَدْنَى أَلاَّ تَعُولُواْ»^[۱۲] این شرط باطل است.

فصل چهارم-نتیجه وخلاصه مباحث

هنگامى که عقد نکاح به درستى واقع شد، حقوق و تکالیفى براى زن و شوهر ایجاد مى شود. درباره آثار ازدواج، اراده زن و شوهر حکومت ندارد و روابط آن ها مستقیماً از طرف قانون تعیین می‌شود؛ ازاین رو، نمى توانند توافقى بر خلاف آن آثار، در ضمن عقد نکاح داشته باشند.عقد نکاح، مجموعه ای شده است و هر چه در این مجموعه گنجانده شود جزئى از عقد است ‌بنابرین‏، شرطى که در ضمن آن آورده می شود، قرداد و توافقى است بر اساس تراضى طرفین که بر اساس ادله لزوم وفاى به شرط از کتاب و سنت (چه شرط صریح وچه شرط ضمنی) لازم الوفا است. زن و شوهر می‌توانند هر گونه شرطى را که مخالف مقتضاى ذات عقد و نیز شرط باطل د یگرى نباشد، در ضمن عقد بگنجانند ؛ اما چنانچه دو نفر بر شرط فاسدى تراضى کنند در این صورت ، فقط شرط باطل است و به اساس عقد لطمه نمی زند.

امروزه توافق هاى زن و شوهر در قالب شروط چاپى در قباله های نکاح دیده مى شود. شرط تنصیف اموال، اولین شرطى است که در سند نکاح مندرج شده است. در صورتی که زوجه متقاضى طلاق نباشد و تقاضاى طلاق مرد، ناشى از تخلف زن از وظایف خویش یا سوءرفتار و اخلاق نباشد، مرد را پایبند می‌کند.این شرط گرچه در هیچ متن قانونى دیده نشده و در شرع و عرف ما پیشینه اى ندارد ، در عین حال، با توجه به فقه و قانون مدنى، صحیح و نافذ است. شرط وکالت زوجه در طلاق، دومین شرط مندرج است . مطابق نظر فقهاى امامیه و قانون مدنى ، چنین شرطى صحیح می‌باشد. این شرط داراى دوازده بند است که با امضاى هر یک از بندهاى دوازد ه گانه و تخلف از شرط توسط زوج، زوجه مى تواند خود را مطلقه سازد . این شرط داراى امتیازات و تفاو ت هایى نسبت به تبصره هاى الحاقى به ماده ۱۱۳۰ ق. م است. ‌در مورد بندهاى دوازد ه گانه پیشنهاد می شود که ابتدا بر حاکمیت اصول اخلاقى تأکید شود و طرفین به صبر، ایثار و گذشت، دعوت شوند . چنانچه این شیوه کارساز نشد، آن گاه زن از حق طلاق خویش استفاده کند. بندهاى دوازده گانه به تفصیل در متن پایان نامه مور د بررسى قرار گرفته است همگى آن ها مستندات فقهى کافى دارند و به واسطه همین مستندات جزء شروط صحیح تلقی شده اند. مهم ترین قواعد فقهى مؤثر در این زمینه، قاعده لاضرر، قاعده لاحرج و دستورات کلى قرآن کریم مبتنى بر معاشرت نیکو با زنان مى باشد. ماهیت حق وکالت زن از جهاتى داراى ابهام است که در متن این پایان نامه ، طرح و به آن ها پاسخ داده شده است.

فهرست منابع و مآخذ

کتابها

ابن منظور، ۱۴۱۰ق، لسان العرب، چاپ سوم، بیروت، نشر دارالتراث العربی.

احمد سنهوری،ع، ۱۳۹۰، دوره حقوق تعهدات،جلد دوم،ترجمه سید مهدی مهردادی و محمد حسین دانش‏کیا، چاپ دوم،قم: نشر دانشگاه قم.

امیر محمدی، م، مراد زاده، ح، ۱۳۹۲، عقود معین، چاپ اول، تهران: نشر جنگل.

انصاری، م و طاهری، م، ۱۳۸۸، دانشنامه حقوق خصوصی، جلد دوم، چاپ سوم، تهران: نشر جنگل.

انصاری، م، ۱۴۱۵، مکاسب المحرمه و البیع و الخیارات، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم.

بروجردی عبده، م، ۱۳۸۰،حقوق مدنی، چاپ اول، تهران: انتشارات گنج دانش.

1. البستانی،ف، ۱۳۷۸، المنجد الطلاب،ترجمه محمد بندر ریگی، چاپ اول، تهران: نشر حر.

تاج آبادی،ح،۱۳۹۰، شروط صحیح در فقه امامیه، چاپ اول، تهران: نشر میزان.

تبریزی، ج، ۱۴۱۶ق، ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب، قم، نشر اسماعیلیان.

1. 1. جعفری لنگرودی، م، ۱۳۷۰، مکتب‏های حقوقی در حقوق اسلام، چاپ دوم، تهران: نشر گنج دانش.

1. 1. جعفری لنگرودی،م،۱۳۸۵،ترمینولوژی حقوق،چاپ شانزدهم، تهران: گنج دانش.

1. حمیتی واقف، ا، ۱۳۸۹، بررسی تحلیلی حقوق قراردادها، چاپ اول، تهران: نشر دردفشان.

خویی، ا، ۱۳۶۵، مبانی العروه الوثقی، کتاب ضمان، تهران: نشر لطفی.

دهخدا، ع، ۱۳۷۷، لغت نامۀ دهخدا، جلد ۳۱، چاپ دوازدهم، تهران: نشر دانشگاه تهران.

1. زراعت،ع،۱۳۸۹،خودآموز مکاسب،جلد چهارم، چاپ اول، تهران: نشر جنگل.

ساکت، م، ۱۳۸۷، حقوق شناسی(دیباچه ای بر دانش حقوق)، چاپ اول، تهران: نشر ثالث.

1. سنچولی، ز، ۱۳۸۷، حق زنان مطلقه بر تنصیف ‌دارایی شوهر، مجموعه مقالات کتاب اندیشه‌های راهبردی زن و خانواده، چاپ اول، تهران: نشر داستان.

سنهوری، ع، ۱۳۳۷ق، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، دارالحیاء التراث العربی، ،۲۴،ص۳۸

1. سیاح،ا،۱۳۸۷، فرهنگ جامع نوین، چاپ سوم، تهران: نشر اسلام.

شهیدی، م، ۱۳۸۵، اصول قراردادها و تعهدات، چاپ اول، تهران: نشر مجد.

1. 1. صلیبا،ج،۱۳۸۹،المعجم الفلسفی،بالالفاظ العربیه و الفرنسیه و الانکلزییه و الایینیه، چاپ سوم، بیروت، نشر ذوی القربی.

1. علامه،س.م،۱۳۸۵،شروط باطل و تاثیر آن در عقود، چاپ اول، تهران: نشر میزان.

عینی نجف آبادی،م حبیب زاده،م، ۱۳۷۶، موجبات اجرای تعزیر از نظر فقهی و حقوق کیفری ایران،فصل نامه مدرس،شماره ۵،سال ص ۱۲

فیض، ع، ۱۳۸۱، مبادی فقه و اصول، چاپ سیزدهم، تهران، نشر دانشگاه تهران.

کاتوزیان، ن، ۱۳۸۵، دوره مقدماتی حقوق مدنی، چاپ سوم، تهران: نشر شرکت سهامی انتشار.

محقق داماد، س، ۱۳۹۰، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، چاپ دوم، تهران: نشر مرکز نشر علوم انسانی.

1. محقق داماد، س، ۱۳۶۷، حقوق خانواده ـ نکاح و انحلال آن، چاپ دوم، تهران: نشر علوم اسلامی.

مقاله ها

1. 1. ابراهیمی، س و دیگران، ۱۳۸۸، بررسی فقهی و حقوقی شرط انفساخ خود به خودی عقد، ‌فصل‌نامه پژوهش های فقه و حقوق اسلامی، سال دهم، شماره ۳۴، ص۴۲٫