در واقع بایستی ‌به این مسئله نیز توجه نمود که پزشک تنها در خصوص بیماری‌هایی که در صلاحیت وی می‌باشد و بیمار از وی خواه به صورت ضمنی خواه به صورت صریح درخواست معالجه نموده حق مداخله دارد. در واقع دو بحث را باید از هم جدا نمود؛ ابتدا باید به بیمار گفته شود نیاز به جراحی دارید، آیا اجازه جراحی را می‌دهید یا خیر؟ اقدام به عمل جراحی حتماً باید با رضایت باشد. ‌بنابرین‏ اگر بدون رضایت صورت گیرد قطع باید پزشک مسئول باشد. اگر بیمار اجازه معالجه را داد بایستی اعمال جراحی با رعایت موازین پزشکی صورت گیرد که اگر این موازین رعایت نشود و صدمه ای به بیمار وارد آید باز هم پزشک مسئول است. از جمله این موازین لزوم اطلاع رسانی به بیمار قبل از عمل جراحی و همچنین اخذ رضایت به صورت آزادانه است که این موارد بایستی با رعایت تشریفاتی صورت گیرد.

مبحث دوم : شرایط اخذ رضایت پیش از درمان

در نظام حقوقی معاصر از جمله مهم­ترین حقوق بیمار، لزوم اطلاع رسانی پزشک به وی در امر درمان است. پزشک باید اطلاعاتی را که لازم است به بیمار بدهد به زبان ساده، صادقانه و به صورت قابل فهم در اختیار بیماران قرار دهد. پزشک باید با ظرافت و باریک­بینی و به نحو مناسب به سؤالات بیماران پاسخ دهد.^[۳۵] امروزه در قراردادهای پزشکی، آگاهی بیمار از درصد احتمال موفقیت درمان، خطرات احتمالی پیش رو و عوارض جانبی آن و … نقشی اساسی در حصول رضایت بیمار به فرایند درمان دارد. زیرا از یک طرف تنها با آگاهی بخشی کامل به بیمار از این امور است که می‌توان رضایت او را، رضایتی آگاهانه دانست از طرف دیگر حفظ جایگاه واقعی ارزش‌ها و اصولی مانند احترام به تمامیت جسمانی و حق تصمیم گیری بیمار نسبت به اعمالی که بر روی جسم او انجام می‌شود در گرو ارائه اطلاعات از جانب پزشکان و صاحبان حرف پزشکی به اوست.^[۳۶] ‌بنابرین‏ رضایت و برائتی قابل اعتنا است که آگاهانه و آزادانه باشد و به همین علت برای حصول برائت و رضایت از بیمار یا ولی او جهت شروع به اعمال جراحی درمانی بایستی اطلاعاتی به بیمار یا ولی او جهت آگاهی آنان از پروسه درمان داده شود تا رضایت کسب شده آگاهانه باشد و این‌که این اطلاعات چه باید باشد و تا چه حدی باشد و توسط چه کسی ارائه شود همواره مورد بحث بوده است.

گفتار اول: رضایت آگاهانه و آزادانه

آنچه که به گواه تاریخ اخلاق پزشکی قابل بیان است این است که بحث‌های راجع به مسئله بیان اطلاعات و عدم بیان آن‌ ها در رابطه پزشک و بیمار در مغرب زمین حتی تا قبل از دهه هشتاد مطابق نظریه پدرسالاری و قیمومیت شکل گرفته بود و پزشک به مثابه یک مقام صلاحیت دار (ولی) بر اساس صلاحدید خود عمل می‌کرد و خواست بیمار برای او چندان سرنوشت ساز نبود. اما در فاصله بین سال‌های ۱۹۸۰ تا ۲۰۰۰ با تقویت و تحکیم نظریه قراردادی بودن رابطه پزشک، بیمار و درمانگری، بیمار نیز واجد حق اطلاع از تشخیص نوع بیماری و انتخاب نوع درمان شناخته شده و نقش ایفا می‌کند.^[۳۷]

بند اول: ضرورت اخذ رضایت آگاهانه و آزادانه

بایستی خاطر نشان کرد که بحث لزوم اخذ رضایت توسط پزشک قبل از شروع به درمان در فقه اسلامی تاریخی دیرینه دارد، فقهای شیعه روایتی از امام صادق (ع) و آن حضرت از امام علی (ع) در این زمینه نقل کرده ­اند «من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.»^[۳۸] که دقیقاً بیانگر توجه اسلام به آزادی و حمایت از حیات و تمامیت جسمانی انسان است. همچنین از آیات و روایات چنین برداشت می‌شود که انسان حق تصرف در بدن خویش را دارا است، زیرا خداوند او را مالک جسم خویش گردانیده است و او را صاحب حق بر آن شناخته اما بایستی گفت که این حق مطلق نیست و باید در محدوده قواعد شرع باشد و اگر از آن فراتر رود ممنوع و حرام خواهد بود. از آیات قران فهمیده می‌شود که حق تصرف در مادون نفس برای انسان وجود دارد اما در مرحله نفس یعنی خودکشی یا رضایت به قتل، نهی الهی این حق را از آدمی گرفته است «ولا تقتلوا انفسکم … و من یفعل ذلک عدوانا و ظلما فسوف نصلیه نارا و کان ذلک علی الله یسیرا» «و خودکشی نکنید! خداوند نسبت به شما مهربان است؛ و هر کس این عمل را از روی تجاوز و ستم انجام دهد، به زودی او را در آتشی وارد خواهیم کرد»^[۳۹] و برطبق این حدیث مشهور نبوی «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» با این تفسیر از امام خمینی (ره) که ضرار یعنی اضرار به نفس، ‌بنابرین‏ فقها ضررهایی را که موجب ذلت انسان و یا سبب خواری انسان می‌گردد را حرام دانسته‌اند.^[۴۰] پس می‌توان این گونه برداشت نمود که بر طبق فقه اسلامی اخذ رضایت از بیمار به علت آن است که فقط خود فرد حق تصرف در بدن خویش را دارا است و در موارد نیاز از جمله اعمال جراحی درمانی این حق را به پزشک تفویض می‌کند و به او اجازه می‌دهد که اعمال درمانی که به مصلحت اوست را بر روی بدن وی اعمال کند.

موفقیت در اخذ رضایت تا حد زیادی مبتنی بر ارتباط مؤثر بین پزشک و بیمار و توانایی بیمار در درک مطالب عنوان شده است. این فرایند اغلب به خوبی صورت نمی‌گیرد، زیرا ممکن است مهارت‌های ارتباطی پزشک ضعیف بوده یا انتظارات بیمار از قبل به نحو دیگری تعریف شده باشند. پزشکان مسئولیت بررسی اختلالات روان‌شناختی عمده بیماران خود را نیز بر عهده دارند. ممکن است لازم باشد قبل از جراحی، بیماران به متخصص بهداشت روان ارجاع داده شوند. ممکن است بعضی بیماران دچار اختلالات روان­شناختی، ضعف در تصمیم گیری و عدم استقلال باشند، ‌بنابرین‏ پزشک از نظر اخلاقی موظف است که قبل از انجام جراحی از عدم وجود چنین مواردی اطمینان کامل حاصل نماید.^[۴۱]

در قانون مجازات اسلامی در برخی مواد اخذ برائت را الزامی دانسته و در برخی مواد دیگر بر اخذ رضایت پیش از درمان تأکید نموده است. ‌در مورد رابطه بین برائت و رضایت می‌توان این گونه استدلال کرد که برائت ماهیتی برتر از اذن است. به عبارت دیگر هر برائتی دربردارنده اذن به درمان هست اما هر اذنی شامل برائت نیست. در موارد فوری و اضطراری می‌توان «اذن» ضمنی بیمار را استنباط کرد ولی انتساب برائت به پزشک از سوی بیمار به صورت ضمنی بدون دلیل خواهد بود.

در فقه اسلامی اعتبار برائت در وهله نخست به دلیل روایت از امیرالمؤمنین^[۴۲] است اما برخی از فقها چون ابن ادریس به بطلان چنین برائت‌هایی باور دارند؛ چه این اسقاط حق، قبل از استحقاق بیمار صورت گرفته است و به نوعی ابراء ما لم یجب است و به نظر می‌رسد که به دلیل نیازهای عمومی جامعه و برای حمایت از سلامت عمومی استدلال ابن ادریس به حال جامعه مفیدتر است ‌به این علت که مسئولیت قطعی پزشکان، ایشان را به پرهیز از معالجه بیماران وامی‌دارد و اصل مسئول دانستن خلاف قواعد حقوقی است. پس باید پزشکان را در گرفتن برائت آزاد گذاشت تا بی دغدغه خاطر به درمان بیماران بپردازند. عده ای دیگر نیز اساساً چنین استدلالی را بر بطلان این گونه برائت‌ها نپذیرفته‌اند؛ زیرا منظور از ابراء پزشک آن است که در صورت حصول موجب ضمان، حقی برای بیمار ایجاد نگردد و چنین عهدی نیز لازم الوفاست.^[۴۳]