(و) پیمانکار متعهد است که دستمزد کارگران خود را طبق قانون کار مرتباً پرداخت کند. در صورتی که در پرداخت دستمزد کارگران تأخیری پیش آید، مهندس مشاور به پیمانکار اخطار می کند که طلب کارگران را پرداخت نماید. در صورت استنکاف پیمانکار، کارفرما می تواند دستمزد کارگران را برای ماه یا ماه هایی که صورت وضعیت آن به پیمانکار پرداخت شده است، طبق کارنامه های کارگری که در دست کارگران و دارای امضای رئیس کارگاه است، با توجه به پرداخت های علی الحساب که به آنها شده است، با حضور نماینده مهندس مشاور و پیمانکار، از محل مطالبات پیمانکار پرداخت کند و مبلغ پرداختی را به اضافه ۱۵ درصد به حساب بدهی پیمانکار منظور نماید و اگر مطالبات پیمانکار، کافی نباشد از محل تضمین های پیمانکار، تأمین کند. در صورتی که نماینده پیمانکار، با وجود اخطار مهندس مشاور، از حضور برای پرداخت ها خودداری کند، کارفرما پرداخت مزبور را انجام می دهد، بدون این که پیمانکار، حق اعتراضی بر این عمل و مبلغ پرداختی و تعداد کارگران و میزان استحقاقی آنان داشته باشد. در صورت تکرار تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران به مدت بیش از یک ماه، برای ماهی که صورت وضعیت آن پرداخت شده است، کارفرما میتواند پیمان را فسخ نماید».

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

پس می توان گفت که صرف تأخیر در پرداخت دستمزد کارگران دلیل استحقاق کارفرما برای فسخ نمی باشد و لازم است ترتیبات مقرر در بند (و) ماده ۱۷ رعایت شود.
اولین اقدام الزامی، اخطار مهندس مشاور به پیمانکار مبنی بر پرداخت طلب کارگران می باشد، سپس درصورت استنکاف پیمانکار، کارفرما تحت شرایط مذکور حق دارد که بدهیهای پیمانکار به کارگران را پرداخت کرده و مبلغ پرداختی را به اضافه ۱۵ درصد به حساب بدهی پیمانکار منظور نماید و این پرداخت از محل مطالبات پیمانکار و در صورت کافی نبودن از محل تضمین های پیمانکار تأمین خواهد شد. در صورت تکرار، این عمل نهایتاً منجر به استهلاک ضمانت نامه های وی می شود و شاید به همین دلیل فقط برای یک بار مجاز شده است که بیشتر از یک ماه در پرداخت دستمزد کارگران خود، تأخیر کند و تکرار به عنوان تخلف محسوب و به فسخ پیمان توسط کارفرما منجر خواهد شد.
همان طوری که ملاحظه می شود برای تأخیرات پیمانکار در اجرای پروژه، انواع ضمانت اجراها پیش بینی شده حال آن که کارفرما و عوامل وی نیز باید به طریقی ملزم به ایفای تعهدات خود باشند.^[۵۵] مثلاً به دلیل وجود محدودیت زمانی برای رسیدگی به صورت وضعیت ها توسط ناظر کارگاه و نبودن جریمه ای برای تأخیر در تطویل رسیدگی توسط مشاور، عملاً رسیدگی به صورت وضعیت ها ماه ها طول می کشد و از رسیدگی و ارسال آن برای پرداخت جهت اعمال فشار بر پیمانکار در سرعت بخشیدن به کارها استفاده می شود و این امر موجب کمبود نقدینگی پیمانکار که یکی از حیاتی ترین پیش نیازهای اجرای کارها طبق برنامه زمان بندی اولیه می باشد و نه تنها عملیات اجرائی پروژه به سرعت انجام نمی شود بلکه باعث تطویل و تأخیر در اجرا می شود.^[۵۶]
گفتار دوم: مشکلات کارگاه
اساساً رمز موفقیت در اجرای به موقع پروژه های عمرانی در وجود تناسب معقول و منطقی بین میزان مسئولیت ها در مقابل اختیارت لحاظ شده برای هر یک از مهره های تصمیم گیرنده در قرارداد نهفته است. خالی از ابهام بودن و شفاف بودن حدود اختیارات و مسئولیت های عوامل ذیربط در پروژه، مهمترین عامل برای ایجاد یک ساختار سازمانی سازنده با بهره وری بالا برای همه دست اندر کاران طرح های عمرانی می باشدجدی ترین بخش قراردادهای پیمانکاری، رفع مشکلات کارگاه درابعاد اجرایی بوده که به تفضیل بحث می شود:
بنداول : بی سرپرستی و یا تعطیل کار
در جزء ۸ بند (الف) ماده ۴۶ ش.ع.پ، «بدون سرپرست گذاشتن کارگاه با تعطیل کردن کار بدون اجازه کارفرما پیش از ۱۵ روز» از موارد دیگر فسخ پیمان توسط کارفرما می باشد که در دو قسمت بررسی می شود.
در ماده ۱۰ «شرایط عمومی پیمان»، رئیس کارگاه شخص حقیقی دارای تجربه و تخصص لازم، معرفی شده که پیمانکار او را به مهندس مشاور معرفی می کند تا اجرای موضوع پیمان در کارگاه را سرپرستی کند و مطابق بند ز ماده ۱۸ ش.ع.پ پیمانکار باید پیش از آغاز عملیات، شخص واحد صلاحیتی را که مورد قبول مهندس مشاور باشد به عنوان رئیس کارگاه معرفی نماید. رئیس کارگاه باید در اوقات کار در کارگاه حاضر باشد و عملیات اجرائی با مسئولیت و نظارت او انجام شود. اگر ضمن کار معلوم شود که رئیس کارگاه قادر به انجام وظایف خود نیست مهندس مشاور، با ذکر دلیل، درخواست تعویض او را از پیمانکار خواهد کرد و پیمانکار مکلف است ظرف مدت یک ماه، شخص واجد صلاحیت دیگری را که مورد قبول مهندس مشاور باشد معرفی کند.» رئیس یا سرپرست کارگاه نقش مهمی در اجرای عملیات موضوع پیمان دارد. وی نماینده پیمانکار و بازوی اجرائی او بوده و حضور او در کارگاه به منزله حضور مستقیم پیمانکار جهت اجرای دقیق موضوع پیمان است. هر نوع ابلاغ و اخطار مربوط به کار که از طرف وی صادر شود در حکم ابلاغ پیمانکار است و به دلیل نقش مهم او، حضور دائمی و مستمرش در کارگاه از ضروریات است. مسئولیت عدم حضور سرپرست کارگاه با پیمانکار می باشد، به همین دلیل کارفرما در صورت مشاهده عدم حضور سرپرست کارگاه در کارگاه به مدت بیش از ۱۵ روز می تواند مستنداً به جزء ۸ بند (الف) ماده ۴۶، پیمانکار را مستوجب فسخ قرارداد دانسته و اقدام به فسخ آن نماید. اگر عدم حضور سرپرست کارگاه با اذن کارفرما باشد، پیمانکار مستوجب فسخ نمی باشد و مسلماً اذن کارفرما نیز نمی تواند به مدت طولانی و غیر معقول باشد.
تعطیل کردن کار نیز از مواردی است که نباید بیش از ۱۵ روز به طول انجامد. با توجه به این که پیمانکار، اتمام هر یک از کارهای پیش بینی شده در برنامه زمانی تفصیلی را تعهد نموده تأخیر در انجام آنها، بیش از  مدت تعیین شده برای آن، موجب فسخ قرارداد خواهد شد. اما ممکن است برنامه تفصیلی طوری تنظیم شود که با تعطیل کردن کارگاه به مدت بیش از ۱۵ روز، باز هم پیمانکار بتواند کارهای خود را به سرعت، در زمانی که قرارداد منجر به فسخ نشود، انجام دهد. مطابق بند مذکور این حق، برای پیمانکار تجویز نشده است و نباید بدون اذن کارفرما بیش از ۱۵ روز کار را تعطیل کند و در صورت تخلف کارفرما حق دارد قرارداد را منحل نماید.
بنددوم : عدم اصلاح کارهای معیوب
در جزء ۹ بند (الف) ماده ۴۶ ش.ع.پ، عدم انجام دستور مهندس مشاور برای اصلاح کارهای انجام شده معیوب، طبق بند د ماده ۳۲ یکی از مواردی فسخ پیمان توسط کارفرما می باشد. و در بند د ماده ۳۲ چنین مقرر شده: «د) در صورتی که مهندس مشاور مواردی از عدم رعایت مشخصات فنی، نقشه ها و دیگر مدارک فنی پیمان را در اجرای کارها مشاهده کند. با ارسال اخطاریه ای، اصلاح کارهای معیوب را در مدت مناسبی که با توجه به حجم کار تعیین می نماید از پیمانکار می خواهد و اگر پس از پایان مهلت تعیین شده، پیمانکار نسبت به اصلاح کارها اقدام نکند، کارفرما می تواند خودش کارهای معیوب را اصلاح کند و هزینه های مربوط را به اضافه ۱۵ درصد از مطالبات پیمانکار کسر کند. در صوتی که عدم توجه به اخطار مهندس مشاور برای اصلاح درکار معیوب از سوی پیمانکار تکرار شود، کارفرما می تواند پیمان را طبق ماده ۴۶ فسخ نماید.»
نقش مهندس مشاور در پیمان، به قدری مهم و اساسی است که آن را می توان یکی از ارکان و عوامل مهم پیمان بعد از کارفرما و پیمانکار دانست و تنها مرجع فنی پیمانکار برای اجرای موضوع پیمان از سوی کارفرماست که عملیات اجرائی را زیر نظر دارد^[۵۷] و هر گونه تغییرات، باید پس از هماهنگی با مهندس مشاور انجام گیرد و سپس توسط او به پیمانکار ابلاغ شود. نظارت مهندس مشاور بر اجرای عملیات موضوع پیمان، ضامن سلامت و مطلوبیت کار است و از مصادیق و لوازم نظارت، آزمایش مصالح یا کارهای انجام یافته است و این آزمایش ها به منظور اطمینان از صحت اجرای کار است. هر گاه نتایج آزمایش ها با مدارک فنی تطبیق کند، پیمانکار وظیفه خود را به نحو احسن انجام داده است اما اگر نتایج آزمایش ها، با آنچه که در مدارک فنی، تعیین شده تطبیق نکند پیمانکار متعهد است که مصالح و کارها را طبق دستور مهندس مشاور اصلاح کند و هزینه اصلاحات نیز بر عهده پیمانکار می باشد مگر نقص موجود مربوط به مدارک فنی باشد. مهندس مشاور، نخست اخطاریه ای به پیمانکار، باید ارسال نماید و مهلت مناسبی با توجه به حجم و نوع کار به وی بدهد تا نسبت به اصلاح کارها اقدام کند در صورت عدم اقدام به موقع پیمانکار، کارفرما می تواند کارهای معیوب را اصلاح و هزینه ها را به اضافه ۱۵ درصد از مطالبات پیمانکار کسر کند و در صورت تکرار در عدم توجه به اخطار مهندس مشاور است که حق فسخ برای کارفرما ایجاد شده و اختیار دارد آن را اعمال نماید.^[۵۸]
بندسوم: واگذاری به شخص ثالث
مطابق جزء ۱ بند (ب) از ماده ۴۶ ش.ع.پ، «واگذاری پیمان به شخص ثالث» از مواردی است که به کارفرما اجازه می دهد تا قرارداد خود را با پیمانکار فسخ نماید.
در بند الف ماده ۲۴ ش.ع.پ تصریح شده است که: «پیمانکار حق واگذاری پیمان را به دیگری را ندارد.» بنابراین اصولاً و به طور کلی پیمانکار حق ندارد پیمان را به دیگران واگذار کند چرا که کارفرما براساس انجام یک پروسه اداری و پس از برگزاری مناقصه و برنده شدن پیمانکار در مناقصه و بررسی ظرفیت و توانائی او، انجام پیمان را به او واگذار کرده و پیمانکار یکی از طرفین اصلی پیمان شناخته شده پس منطقاً و قانوناً حق واگذاری پیمان را به اشخاص ثالث ندارد.
اما براساس مقررات پیمان، پیمانکار تحت شرایطی میتواند هم به طور کل و هم برای اجرای قسمتی از عملیات، موضوع پیمان را به دیگران واگذار کند.
در ردیف ۲-۲ دستورالعمل نحوه تنظیم موافقتنامه، شرایط عمومی و شرایط خصوصی پیمان ها^[۵۹] آمده است: «اگر به علت ایجاد وضعیت خاص در تشکیلات پیمانکار که خارج از اختیار او پدید آید ادامه کار مقدور نشود، دستگاه اجرائی می تواند برای ادامه پیمان، براساس پیشنهاد پیمانکار و رعایت مراتب زیر با جایگزینی پیمانکار دیگری، به جای پیمانکار موافقت نماید…»
شرایطی که باید در واگذاری کلی پیمان به پیمانکار دیگر رعایت شود به قرار زیر است:
پیمان عیناً و بدون هیچ تغییری به پیمانکار جدید منتقل شود.
پیمانکار جدید، باید طبق ضوابط، دارای صلاحیت و ظرفیت ارجاع کار، برای ادامه کار باشد.
پیمانکار جدید تضمین های موضوع پیمان، اعم از انجام تعهدات، پیش پرداخت، حسن انجام کار و مانند این ها را ارائه دهد و جایگزین تضمین های پیمانکار نماید.
پیمانکار جدید تکالیف ومسئولیت های ناشی از پیمان و حسن انجام کار از آغاز تا پایان کار را بپذیرد و تعهد نماید.
با انتقال پیمان، مطالب دستگاه اجرائی از پیمانکار و مطالبات پیمانکار از دستگاه اجرائی کلاً به پیمانکار جدید تعلق می گیرد.
با انتقال پیمان هیچ گونه تعهدی برای پیمانکار باقی نمی ماند و مطالبات دوران پیش از انتقال نیز به پیمانکار جدید تعلق می گیرد.
انتقال پیمان باید با تنظیم موافقت نامه بین پیمانکار، پیمانکار جدید و دستگاه اجرائی انجام شود و موافقتنامه پس از سپردن تضمین های ردیف ۳، معتبر است.
دستگاه اجرائی، مسئولیتی در مورد تحویل کارگاه و تعهدات بین پیمانکار و پیمانکار جدید ندارد.
مطابق بند ب ماده ۲۴ شرایط عمومی پیمان، پیمانکار با رعایت شرایطی می تواند قسمتی از عملیات موضوع پیمان را به پیمانکاران جزء واگذار کند. چون عموماً موضوع پیمان وسیع و گسترده است و ممکن است پیمانکار به تنهائی از عهده انجام کار بر نیاید به همین دلیل به صورت استثنائی و مشروط به پیمانکار اجازه داده شده با رعایت موارد ذیل اجرای قسمتی از پیمان را به پیمانکاران جزء واگذار کند:
پیمانکار جزء باید از واگذاری کار به دیگران منع شود.
در صورتی که تائید پیمانکاران جزء در قرارداد پیش بینی شود باید پیش از واگذاری، تائید کارفرما توسط پیمانکار اخذ شود.
واگذاری پیمان نباید مانع سرعت و پیشرفت کار شود و تعهدات پیمانکار کم نشده و همچنان پابرجاست.
پیمانکار اصلی نباید تأخیر و قصور پیمانکاران جزء را دلیل تأخیرات خود قرار دهد در هر حال مسئولیت انجام عملیات در مواعد تعیینی، به عهده خود پیمانکار است.
پیمانکار اصلی و پیمانکاران جزء، باید حکمیت کارفرما را در اختلاف ناشی از قرارداد خود بپذیرند. حال اگر پیمانکار به طور مخفیانه، عملیات موضوع پیمان را بدون رعایت موارد فوق به اشخاص ثالث انتقال دهد کارفرما حق دارد پیمان را فسخ کند. معمولاً پیمانکاران، پیمانکاران جزء یا دست دوم را وادار به پرداخت هزینه ضمانت نامه ها می کنند تا در صورت ضبط آنها متضرر نشوند. اشخاص ثالث که ضمانت نامه آنها ضبط شده نمی توانند مدعی حقی شوند زیرا رابطه حقوقی با کارفرما ندارند و واگذاری پیمان، به لحاظ غیر قانونی بودن، واجد آثار حقوقی به نفع ثالث نمی باشد و در ارتباط با ضمانت نامه های ایداعی نیز عناوین ضامن، مضمون عنه و مضمون له را ندارد حال آن که دعاوی ناشی از عقد ضمان از ناحیه آنها قابل طرح است همچنین به لحاظ اصل نسبی بودن قراردادها نیز نمی توانند ادعایی داشته باشند.
مطابق ماده ۵۷ آئین نامه تشخیص صلاحیت پیمانکاران و ارجاع کار به آنها، اگر دستگاه اجرائی یا سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور قبل از تحویل موقت کار، اطلاع حاصل نماید که پیمانکاری بدون داشتن مجوز و مطلع نمودن کارفرما، تمام یا قسمت عمده کار مورد قرارداد خود را به پیمانکار دست دوم واگذار کرده است سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور و مجری طرح، مراتب را مشترکاً بررسی کرده و در صورت اثبات موضوع، مطابق قرارداد رفتار کرده و علاوه بر فسخ قرارداد، سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور، نام چنین پیمانکاری را حداقل برای یکسال از فهرست خود حذف خواهد کرد.^[۶۰]
تخلف این جز، از حیث حقوقی، مانند تخلفات مندرج در بند (الف) ماده ۴۶ ش.ع.پ بوده و تفاوت محسوس با آن مواد ندارد و علت این که در بند (ب) قید شده معلوم نیست و به دلیل عدم تذکر این جز در بند (الف) نیاز به بررسی و تائید هیات مذکور در ماده ۴۷ ش.ع.پ ندارد حال آن که بهتر بود واگذاری پیمان به ثالث و بررسی صحت و سقم آن توسط هیات احراز و تائید می شد.
با بررسی کلیه موارد مندرج در ماده ۴۶ ش.ع.پ آنچه از مفاد ماده مذکور مستفاد می شود این که مواردی که به عنوان موارد تخلف پیمانکار ذکر شده، در صورتی کارفرما را مستحق اعمال فسخ میگرداند که کارفرما وظایف خود را انجام دهد و تقصیر و تعلل متوجه پیمانکار باشد.^[۶۱]
بندچهارم : انحلال شرکت
مطابق جزء ۱۰ از بند (الف) ماده ۴۶ ش.ع.پ، انحلال شرکت پیمانکار از موارد فسخ پیمان شمرده شده است. انحلال شرکت رویداد خاصی است که موجب انفساخ پیمان می گردد: تلقی فسخ از نظر حقوقی درست نبوده و این تلقی ماهیت آن را که شرط فاسخ پیمان است تغییر نمی دهد.^[۶۲] چرا که خود به خود و به طور قهری بدون نیاز به اعمال اراده هر یک از طرفین، قرارداد را منحل خواهد کرد. با انحلال شرکت پیمانکار، شخصیت حقوقی آن نیز پایان یافته و پیمان نیز منحل خواهد شد زیرا بقای شرکت پیمانکار از شرایط ضمنی و مستتر برای ادامه اجرای پیمان است.^[۶۳] عواملی که می تواند منجر به انحلال شرکت پیمانکار شود، ممکن است قهری یا اختیاری باشد.^[۶۴]
یک شرکت به دلیل ورشکستگی، حکم دادگاه، انجام موضوعی که شرکت برای آن تشکیل شده است، انقضاء مدت شرکت، مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه و خواست و اراده موسسین و شرکا آن می تواند منحل شود و با انحلال شرکت پیمانکار، یک طرف قرارداد حیات حقوقی و اعتباری خود را از دست خواهد داد و قطعاً نمی تواند از عهده تعهدات خود برآید. سوال این است که اگر پیمانکار شخص حقیقی باشد و فوت کند آیا کارفرما حق فسخ دارد یا نه؟ در سند پیمان به این موضوع، اشاره ای نشده است. در این مورد لازم به ذکر است که اگر شخصیت طرف عقد (پیمانکار)، از علل عمده عقد باشد، می توان گفت در صورت فوت وی با تنفیح مناط جزء ۱۰ بند الف ماده ۴۶ ش.ع.پ، پیمان منحل خواهد شد، در غیر این صورت مفاد جزء ماده در مورد او موضوعیت پیدا نخواهد کرد.
بندپنجم :ورشکستگی یا توقیف ماشین آلات
مطابق جزء ۱۱ بند (الف) ماده ۴۶ ش.ع.پ، «ورشکستگی پیمانکار یا توقیف ماشین آلات و اموال پیمانکار از سوی محاکم قضائی، به گونه ای که موجب توقف یا کندی پیشرفت کار شود» از موجبات فسخ پیمان محسوب شده است، حال آن که ورشکستگی نیز پیمان را منفسخ خواهد کرد چرا که این رویداد نیز مانند انحلال شرکت ممکن است برخلاف میل و تصمیم دو طرف اتفاق بیفتد اما چون هر دو بر انحلال عقد با وقوع آن رویداد به طور خودبخود اتفاق دارند، در صورت تحقق این رویداد، عقد فیمابین حیات خود را از دست خواهد داد و در واقع این شرط که وقوع حادثه معلق بر آن است شرط فاسخ عقد می باشد. این جزء از بند الف در دو قسمت بررسی می شود:
ورشکستگی
مطابق ماده ۲ ق.ت، پیمانکاری ذاتاً عمل تجاری نیست اما مطابق بند ۴ ماده ۳ ق.ت کلیه معاملات شرکت های تجارتی موضوع ماده ۲۰ ق.ت، تجارتی محسوب می شود و به اعتبار تاجر بودن شرکت ها، پیمانکاری نیز تجاری تلقی خواهد شد. در صورتی که پیمانکار شخص حقیقی باشد پیمانکاری عمل تجاری نبوده و لذا ورشکستگی در مورد او مصداق پیدا نمی کند اما اگر پیمانکار شخص حقوقی باشد توقف موجب ورشکستگی، پیمان را در معرض انحلال قرار خواهد داد. ورشکستگی در نتیجه توقف از تادیه وجوهی که بر عهده شخص است حاصل می شود و مستنداً به ماده ۴۱۵ ق.ت به حکم دادگاه اعلام می شود هر چند ماده ۴۱۵ ق.ت رسیدگی قضائی و صدور حکم را برای اعلام ورشکستگی لازم دانسته لیکن چون توقف از تادیه دیون، شرط لازم جهت تحقق ورشکستگی می باشد صرف توقف، با توجه به ماده ۴۲۳ ق.ت تبعاتی در پی دارد و اجرای پروژه با محدودیت های مالی که شرکت پیمانکار پس از توقف بدان دچار می گردد غیر ممکن خواهد بود. بنابراین با توجه به آثار حقوقی که بر توقف مترتب است چگونه می توان فسخ را موکول به صدور حکم مراجع قضائی کرد در حالی که پس از توقف عملاً اقدامات پیمانکار تعطیل خواهد شد. بهتر بود به جای استعمال کلمه «ورشکستگی» از «توقف شرکت در پرداخت دیون» استفاده می شد. ورشکستگی می تواند یکی از عوامل انحلال شرکت پیمانکار باشد که در جزء ۱۰ بند (الف) به عنوان یکی از موارد فسخ ذکر شده است و ذکر مجدد آن در این جزء زاید به نظر می رسد.
توقیف ماشین آلات
وفق مفاد جزء ۱۱ از بند (الف) ماده ۴۶ ش.ع.پ، توقیف ماشین آلات و اموال پیمانکار:
اولاً- باید از سوی محاکم قضائی صورت گیرد و چنانچه مراجع ذیصلاح از قبیل اداره اجرای اسناد رسمی ثبت، اقدام به توقیف ماشین آلات و اموال پیمانکار نمایند به عنوان شرط فاسخ عقد پذیرفته نیست حال آن که توقیف از جانب هر مرجع ذیصلاحی که باشد می تواند در اقدامات پیمانکار تاثیر گذار باشد و شاید بهتر بود به جای عبارت «محاکم قضائی» ، «مراجع ذیصلاح» استعمال می شد.
ثانیاً- توقیف ماشین آلات و اموال پیمانکار باید به گونه ای باشد که موجب توقف یا کندی پیشرفت کار شود والا اگر توقیف ماشین آلات و اموال وی هیچ گونه خللی بر پیشرفت کار وارد نکند، موجب انحلال پیمان نخواهد شد.