1. 1. – صفایی،سید حسین،عادل،مرتضی،کاظمی،محمود و میرزانژاد، اکبر،حقوق بیع بین‌المللی با مطالعه تطبیقی ، انتشارات دانشگاه تهران،، چاپ دوم، ۱۳۸۷، ص ۳۲۲٫ ↑

1. 1. – انصاری،شیخ مرتضی،مکاسب،پیشین،ص۲۸۶؛بجنوردی،میرزا حسن،القواعد الفقهیه،ج۳، پیشین،ص‌۲۷۸؛نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، ج ۲۳، پیشین،ص۲۰۹؛مقایسه شود با فخر المحققین،شیخ ابی طالب‌ محمد،ایضاح الفوائد فی شرح القواعد،ج۲،قم: مؤسسه‌ اسماعیلیان؛۱۳۶۳، ص۵۱۴؛ علامه حلی، حسن‌ بن یوسف‌ تذکره الفقها،کتاب‌ بیع،مبحث شروط، چاپ افست تهران ۱۳۸۸ و الشهید الثانی،زین الدین بن علی العاملی، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، ج۱ ، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه،۱۴۱۳ ق ،ص۱۹۱؛ کرکی، شیخ علی بن حسین، (محقق ثانی):جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج۵ ، مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، قم، چاپ اول، ۱۴۰۸ ق.ص۲۶۲٫ ↑

1. 1. – انصاری،شیخ مرتضی،مکاسب،پیشین،ص۲۸۶؛بجنوردی،میرزا حسن،القواعد الفقهیه،ج۳، پیشین،ص‌۲۷۸؛نجفی، شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، ج۲۳، دار الکتب الاسلامیه،تهران ۱۳۶۵،ص۲۰۹٫ ↑

1. 1. – علامه حلی، زین الدین بن علی العاملی، تذکره الفقهاء،کتاب‌ بیع،مبحث شروط، چاپ افست، تهران ۱۳۸۸،ص۱۸۶٫ الاقوی عندی ان العتق المشروط اجتمع فیه حقوق، حق لله و حق للبایع و حق العبد استقرت بنا علی ما ذکره مطالبه العبد بالعتق لو امتنع المشتری – شهید ثانی،زین الدین بن علی العاملی، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، جلد اول،قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه،۱۴۱۳ق ، ص ۱۹۱٫ ما کان حقا لغیر المشروط له کا لعتق فالاقوی عدم ستوطه باسقاط المشروط له . ↑

   

1. 1. – کاتوزیان،ناصر،حقوق مدنی،قواعد عمومی‌ قرار دادها،ج۳،پیشین،ش ۶۷۱، ص۱۳۸- صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم،نشر میزان،۱۳۸۲،ص ۱۷۱٫ ↑

1. 1. – کاتوزیان، ناصر،پیشین،صص ۴۱۲تا ۴۱۴- صفائی،حسین، پیشین،ص۱۹۴- شهیدی،مهدی، آثار قراردادها و تعهدات، انتشارات مجد،چاپ اول،۱۳۸۲، ص۳۳۴٫ ↑

1. 1. – همچنین ‌در مورد مسائل اقاله مراجعه شود به:شهیدی،مهدی،سقوط تعهدات، همان منبع، صص ۱۰۰- ۱۰۹٫ ↑

1. 1. – استاد دکتر امامی، برخلاف آنچه گفته شد، برآنند که طرفین عقد می‌توانند عقد مذبور را اقاله نمایند و در اثر اقاله حق شخص ثالث ساقط می‌گردد ( حقوق مدنی، ج۱، ص ۲۵۷) لیکن بعضی از استادان حقوق قبول این قول را مشکل می دانند: کاتوزیان، ناصر،پیشین،ش ۶۷۰،ص ۴۱۱؛ صفائی،دکتر حسین، پیشین،ص ۱۷۴٫ ↑

1. 1. – صفایی،حسین،دوره مقدماتی حقوق مدنی، جلد دوم،نشر میزان،۱۳۸۲، ۱۹۱٫ ↑

1. 1. – شهیدی،مهدی، حقوق مدنی۶، عقود معین ۱، انتشارات مجد،چاپ اول،۱۳۸۲،ص۵۲٫ ↑

1. 1. – Jafarzadeh,Mirghasem, Buyer’s Right to Specific Performance,Shahid Beheshti University, Tehran, Iran, March,2001, at: http:// www. cisg. law. pace. edu / cisg/biblio/biblio.html, visited at: 03:43 , 2012/10/06 ↑

1. 1. – کاتوزیان، ناصر،حقوق مدنی،قواعد عمومی‌ قرار دادها،ج۳، پیشین،ش ۶۷۱ ص ۲۶۹؛ حقوق مدنی، معاملات معوض، عقد تملیکی، عقود معین، ج ۱، شرکت سهامی انتشار، چاپ چهارم،۱۳۷۱،ش۱۵۲، ص ۲۱۴٫ ↑

1. 1. – شهید ثانی، زین الدین بن علی العاملی، شرح لمعه،ج۳،مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، چاپ۴، شهریو۱۳۷۰ص ۵۱۱٫ نجفی،محمد حسن؛جواهر الکلام، ج۲۵؛دار الکتب الاسلامیه؛ تهران،۱۳۶۵،ص ۲۹۵٫ ↑

1. 1. – فخر المحققین؛ایضاح الفوائد؛ج۲؛قم:مؤسسه‌ اسماعیلیان؛ ۱۳۶۳؛ص۷۲ نجفی،شیخ محمّد حسن؛ جواهر الکلام،ج۲۵،پیشین،ص۲۹۹؛ محقق حلی؛ شرایع الاسلام؛ج۲،،نجف:مطبعه الاداب۱۳۹۶ ق، ص۱۸۱؛ رشتی،میرزا حبیب اللّه؛الاجاره؛چاپ سنگی، بی‌تا،صص ۸۸- ۸۹؛خمینی،روح الله، تحریر الوسیله، چاپ۱، ج۲، نجف:مطبعه الاداب،۱۳۹۰ق،ص ۲۰٫ ↑

1. 1. – امامی،سید حسن، حقوق مدنی، ج۱،پیشین، ص ۵۲۸؛ کاتوزیان ناصر، ، عقود معین، ج۱،پیشین، ش ۱۵۵،ص ۲۱۷؛ قواعد عمومی قراردادها،ج۵، شرکت سهامی انتشار،چ۵،۱۳۷۶، ش ۱۰۵۹، ص ۳۹۳٫ ↑

1. 1. – عدل، مصطفی، حقوق مدنی، انتشارات امیر کبیر، تهران ، چ هشتم،۱۳۵۴ ، ش ۴۴۱٫ ↑

1. 1. – امامی،سید حسن، حقوق مدنی، پیشین، ص۴۳۶؛ صفایی، سید حسین، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج۲، نشر میزان، تهران، ۱۳۸۲، ص۳۱۳٫ ↑

1. 1. – شهیدی،مهدی، حقوق مدنی۶، عقود معین ۱، انتشارات مجد، تهران، چاپ اول، ۱۳۸۲،ص ۵۷٫ ↑

1. 1. – جعفرزاده،عسکر، مقاله به نقل از: http://hoghough82.blogfa.com/post-111.aspx ↑

1. 1. – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج۳، همان منبع، ص۲۶۹- شهیدی، مهدی،حقوق مدنی۶، عقود معین ۱، انتشارات مجد،چاپ اول، ۱۳۸۲، ص ۱۰۰٫ ↑

1. 1. – شهیدی، مهدی،حقوق مدنی۶، عقود معین ۱، پیشین، ص ۷۰٫ ↑

1. 1. – نجفی،محمّد حسن؛جواهر الکلام؛ج۲۴؛ دار الکتب الاسلامیه،تهران ۱۳۶۵،ص۳۳۹؛سنهوری،عبد الرزاق؛مصادر الحق فی الفقه‌ الاسلامی؛ج۱، منشورات‏الحلبی الحقوقیه، بیروت، چاپ دوم از دوره جدید،۱۹۹۸م، ص۲۱۳٫ ↑

1. 1. – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها،جلد چهارم،نشر سهامی انتشار،چاپ سوم،۱۳۸۰، ش ۷۲۴٫ ↑

1. 1. – شهیدی،مهدی،حقوق مدنی،آثار قراردادها و تعهدات،انتشارات مجد،چاپ اول،۱۳۸۲، ش ۲۵٫ ↑

1. 1. – کاتوزیان، ناصر، قواعدعمومی قراردادها،جلدسوم، شرکت انتشار باهمکاری بهمن برنا،چاپ دوم،۱۳۷۱، ش۵۸۷٫ صفایی،سید حسین،عادل مرتضی، کاظمی محمود و میرزانژاد اکبر،حقوق بیع بین‌المللی با مطالعه تطبیقی، همان منبع،ص۴۴۶؛ امامی، سیدحسن، حقوق مدنی ، همان منبع، ص۵۸۴؛ عدل، مصطفی،حقوق مدنی، انتشارات امیر کبیر، چاپ هشتم،۱۳۵۴،ص۸۳٫ ↑

1. 1. – کاتوزیان، ناصر،قواعدعمومی قراردادها،جلدسوم، شرکت انتشار باهمکاری بهمن برنا،چاپ دوم،۱۳۷۶، ص ۲۶۶٫ ↑

1. 1. – عسکری، سید حکمت اله،تعیین زمان انتقال مالکیت مبیع توسط طرفین، انتشارات مجد، چاپ اول، ۱۳۹۰، ص ۱۸۳٫ ↑

1. 1. – کاتوزیان، ناصر،قواعدعمومی قراردادها،جلدسوم، پیشین، ص ۲۶۷٫ ↑

1. 1. – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها،جلد چهارم،نشر سهامی انتشار،چاپ سوم،۱۳۸۰، ص ۸۵٫ ↑

1. 1. – Duxbury,Robert, Contract in a Nutshell,3th ed, London, Sweet & Maxwell,1994,p.102. ↑

1. 1. – Treitel G H, The law of contract,11 ed, Sweet and Maxwell, , London, 2003.p.918. ↑

1. 1. – Equitable Remedies ↑

1. 1. – Zweigert, K.; Kotz, H.: Introduction to Comparative Law, 2nd ed, Clarendon Press, Oxford,1987, vol.2, p. 169. ↑

از سویی دیگر، اوراق قرضه امروزه یکی از ابزارهای مالی بسیار مهم است که امکان حذف آن از بازارهای مالی و پولی یک کشور بسیار سخت و حتی غیر ممکن به نظر می‌رسد. اوراق قرضه تنها در فرایند تامین مالی به کار نمی رود، بلکه خرید و فروش اوراق قرضه دولتی به وسیله بانک مرکزی، از ابزارهای مهم برای اعمال سیاست­های پولی از طریق عملیات بازار باز می‌باشد. دخالت مقامات بانکی در بازار اوراق قرضه دولتی، به منظور تنظیم پایه پولی متناسب با نیازهای نقدینگی اقتصاد، عملیات بازار باز نامیده می شود. می توان مباحث زیادی درباره این که آیا بهره اوراق قرضه از مصادیق ربا به شمار می رود یا خیر، و یا این که آیا همه انواع اوراق قرضه حکم ثابتی دارند یا خیر، مطرح کرد. همچنین می توان درباره تغییر جایگاه قرض دهنده و قرض گیرنده که به نظر می‌رسد یکی از دلایل عقلی حرمت ربا باشد بحث کرد.

همچنین به تازگی بعضی از علمای اسلامی ربای قرضی را به دو قسم تقسیم می‌کنند: استهلاکی و تولیدی. ربای استهلاکی آن است که قرض گیرنده به جهت گرفتاری و نیاز به قرض رو آورده و در ابتدا شرط زیاده گذاشته می­ شود و یا به علت ناتوانی در پرداخت، طلبکار، تقاضای مبلغی جهت مهلت دادن می‌کند و ربای تولیدی آن است که شخصی جهت سرمایه گذاری اقتصادی نیاز به سرمایه ی تکمیلی دارد، یعنی مبلغ قابل توجهی از سرمایه را دارد و توان انجام دادن کار را در خود می بیند و برای تکمیل سرمایه، قرض می‌گیرد و در مقابل آن، زیادتی شرط می ‏کند (صانعی، ۱۳۸۳). این گروه از علما ربای استهلاکی را حرام می دانند و بیان ‌می‌کنند که دلیلی برای حرمت ربای تولیدی وجود ندارد. با توجه ‌به این که فرایند تامین مالی، منطبق با تعریف ربای تولیدی است، به نظر بعضی بهره معین اوراق قرضه که یکی از ابزار تامین مالی است را بتوان ربا به حساب نیاورد و حرمت شرعی برای آن قائل نشد. در این صورت با به کار گیری اوراق قرضه می توان بسیاری از مشکلات تامین مالی را در کشور برطرف کرد.

اما تا به جواب رسیدن کامل این موضوعات باید ابزارهای جایگزین اوراق قرضه طراحی و مورد استفاده قرار گیرد. ابزارهای جایگزین اوراق قرضه علاوه بر داشتن همه مزایای اوراق قرضه که باعث استفاده گسترده از آن می شود، باید بتواند این مشکل اساسی و ماهیتی آن را که همان نرخ سود ثابت است، به درستی بر طرف کند، وگرنه نخواهد توانست جایگزین مناسبی برای اوراق قرضه باشد. اولین جایگزینی که برای اوراق قرضه در ایران طراحی شده است اوراق مشارکت می‌باشد که چندین سال است به شکل های مختلف مورد استفاده قرار ‌می‌گیرد. این اوراق هر چند بعضی از وظایف اوراق قرضه را انجام می‌دهد ولی دچار ایرادات و نقص هایی است که احتیاج به مطالعه و بررسی بیشتری دارد.

۳-۳- اوراق مشارکت به عنوان جانشین برای اوراق قرضه

اوراق مشارکت تاحدودی شبیه اوراق قرضه است که مطابق قانون بانکداری اسلامی منتشر می‏ شود. ماهیت حقوقی اوراق مشارکت بر پایه عقد مشارکت مدنی قابل تحلیل است. در نظام‌ مشارکت‌ که‌ انواع مختلف دارد، صاحب‌ پس‌انداز به‌ جای‌ دادن‌ قرض‌ و گرفتن‌ بهره، کل‌ یا بخشی‌ از سرمایه موردنیاز مو‌سسه اقتصادی‌ را تامین می‌کند و بر اساس‌ توافق‌ با کارفرما، در سود و زیان‌ آن‌ شریک‌ می‌شود و در پایان‌ هر دور‌ه مالی، پس‌ از کسر هزینه ها، سود به‌ دست‌ آمده‌ بر حسب‌ نسبت‌هایی‌ که‌ در قرارداد توافق‌ شده، بین‌ صاحب‌ سرمایه‌ و عامل‌ اقتصادی‌ (کارفرما) تقسیم‌ می‌شود. این‌ نظام‌ می‌تواند در شکل‌ ساده‌ دو یا چند نفر شریک‌، در مو‌سسه اقتصادی‌ کوچکی‌ نمایان‌ شود و می‌تواند در قالب‌ شرکت‌های‌ سهامی‌ عام‌ در سطح‌ گسترده‌ مطرح‌ باشد. از سوی‌ دیگر، این‌ نظام‌ می‌تواند به صورت‌ مستقیم‌ و با مشارکت‌ صاحبان‌ سرمایه‌ شکل‌ گیرد و همچنین می‌تواند از طریق‌ واسطه‌های‌ مالی‌ چون‌ بانک‌های‌ عمومی، تخصصی، و شرکت‌های‌ سرمایه‌گذاری‌ نیز سازماندهی‌ شود. ‌اوراق مشارکت معمولاً‌ سودهای‌ متغیری‌ را موجب‌ می‌شوند و از آن‌ جا که‌ بر مبنای‌ مضاربه‌ یا شراکت‌ هستند، سود معینی را ضمانت‌ نمی‌کنند. ‌بنابرین‏ با توجه به تعریف اوراق مشارکت و جایگزینی مفهوم سود علی الحساب به جای سود قطعی به نظر می‌رسد مشکل شرعی اوراق قرضه برای اوراق مشارکت وجود نداشته باشد. برخی از ویژگی های اوراق مشارکت منتشر شده در ایران که متفاوت از ویژگی اوراق قرضه معمولی است، به شرح زیر می‌باشد:

1. 1. اوراق‌ مشارکت‌ طبق‌ اصول‌ اسلامی‌ منتشر می‌گردند و بر مبنای‌ سرمایه‌گذاری‌ در پروژه های‌ اقتصادی‌ با نرخ‌ بازدهی‌ مثبت‌ می‌باشند و سود آن‌ ها بین‌ سرمایه‌گذاران‌ و منتشر کننده‌ اوراق‌ (کسی‌ که‌ مسئول‌ تکمیل‌ پروژه‌ است) تقسیم‌ می‌شود.

1. 1. برای‌ هر مورد، منتشر کننده‌ باید حداقلی‌ از سود قابل‌ حصول‌ از پروژه‌ مورد نظر را ضمانت‌ کند.

1. اوراق‌ باید به‌ منظور تامین‌ مالی‌ پروژه ای‌ خاص‌ باشند و در جای‌ دیگر نمی‌توانند استفاده‌ شوند.

بقیه ویژگی های اوراق مشارکت همانند اوراق قرضه متعارف می‌باشد. با توجه به تعاریف بالا تفاوت ذاتی اوراق مشارکت با اوراق قرضه به روشنی مشخص می شود. اوراق مشارکت سندی ما بین دو شریک است که در طرحی مشخص سرمایه گذاری می‌کنند و طبق توافق، سود به دست آمده را بین خود تقسیم می‌کنند، هر چند حداقلی از سود به وسیله یک شریک تضمین شده است. ولی اوراق قرضه سندی مابین قرض دهنده و قرض گیرنده می‌باشد که برای آن بهره معینی تضمین شده است و قرض گیرنده می‌تواند آن را برای هر امری به مصرف برساند. نکته ای که در اینجا مطرح می شود این است که آیا اوراق مشارکت می‌تواند جانشین خوبی برای اوراق قرضه باشد و همه وظایف آن را به خوبی انجام دهد؟ با توجه به وضعیت انتشار اوراق مشارکت در ایران و با توجه به تعریف این اوراق به نظر می‌رسد جواب این سوال منفی است. هر چند اوراق مشارکت توانسته است قسمتی از وظایف اوراق قرضه را انجام دهد و تا حدی جای خالی آن را پر کند، ولی ایرادات و نقایص قابل تاملی دارد.

در تعریف اوراق مشارکت آمده است که این اوراق می‌تواند به وسیله بخش خصوصی و دولتی منتشر شود، ولی در این مدت که از تعریف اوراق مشارکت گذشته است، استقبال بخش خصوصی از این اوراق تقریباً برابر صفر بوده است. عدم استقبال بخش خصوصی از این اوراق می‌تواند ناشی از عوامل مختلفی مانند هزینه بر بودن این اوراق، الزام شرکت ها نسبت به تضمین پرداخت اصل و سود پول در ازاى انتشار اوراق مشارکت پیش از تاریخ سررسید و عدم معامله بر اساس نرخ بهره واقعی بازدهی سرمایه گذاری باشد. یکی از تفاوت های اساسی بین اوراق قرضه و اوراق مشارکت در همین قسمت مشخص می شود. اوراق قرضه فقط در زمان سررسید قابل بازخرید است، و پیش از زمان سررسید فقط قابلیت معامله در بازار ثانویه را دارد، ولی اوراق مشارکت در هر زمان قابل بازخرید است. این نکته یکی از موارد مهم برای استقبال نکردن شرکت ها از اوراق مشارکت ‌می‌باشد، زیرا شرکت های غیر دولتی همانند دولت این توانایی را ندارند که در هر زمان اوراق مشارکت را بازخرید کنند و در بهترین شرایط تنها با به ثمر نشستن سرمایه گذاری و در زمان سررسید اوراق می‌توانند آن ها را بازخرید کنند.

1. 1. – سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص ۱۶۷٫ ↑

1. 1. -ناصر کاتوزیان، همان، ش ۲۷ و ۲۸؛ مهدی شهیدی، همان، ش ۴۱ و ۴۲ ↑

1. 1. – ر.ک: سیدحسن امامی، حقوق مدنی، ج۱، ص ۱۶۷؛ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج ۱، ش ۲۷، ص ۵۳ تا ۵۷؛ مهدی شهیدی، همان، ش ۴۲، ص ۷۵ تا ۷۷٫ ↑

1. 1. – مهدی شهیدی، همان، ش ۴۳، ص ۷۸-۷۷ ↑

1. 1. -ناصر کاتوزیان، همان، ش ۳۳، ص ۶۶٫ ↑

1. 1. – مهدی شهیدی، همان، ش ۴۵، ص ۷۹ ↑

1. 1. – ناصر کاتوزیان، همان، ش ۳۵، ص ۶۷ به بعد. ↑

   

1. 1. – سوره مائده، آیه ۱٫ ↑

1. 1. – سوره بقره، آیه ۲۷۵٫ ↑

1. 1. – سوره نساء، آیه ۲٫ ↑

1. 1. – الناس مسلطون علی اموالهم ↑

1. 1. – شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، چاپ تبریز، ص ۱۰۰ ↑

1. 1. – میرزای نائینی، منبه الطالب فی حاشیه المکاسب (تقریرات نائینی، تألیف موسی خوانساری)، ج۱، ص ۱۱۳٫ ↑

1. 1. – شیخ مرتضی انصاری، همان، میرزای نائینی، همان. ↑

1. 1. – استدلال شهید ثانی در بطلان عقد معلق چنین است؛ الانتقال بحکم الرضا و لارضاء الا مع الجزم و الجزم بنا فی التعلیق، نقل از سیدحسن امامی، همان، ص ۱۶۸٫ ↑

1. 1. – مهدی شهیدی، همان، ش ۳۹، ص ۷۱-۷۰٫ ↑

1. 1. – ر.ک: مواد ۴۱، ۹۴، ۳۳۸، بند ماده ۳۶۲، ۴۶۶، ۶۴۸ و ۷۹۵ ق.م. ↑

1. 1. 1. – برای تحلیل تملیکی بودن اجاره عین معین ر.ک: ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، عقود معین، ج۱، قرائت و تمرین (۸)، ص ۳۵۹ به بعد. ↑

   

1. 1. – محمدجعفر جعفری لنگرودی، حقوق تعهدات، ش۲٫ ↑

1. 1. – برای مطالعه بیشتر ر.ک: ناصر کاتوزیان، همان، ش ۴۰، ص ۷۸٫ ↑

1. 1. – همان. ↑

1. 1. -ر.ک: السید ابوالقاسم الخویی، مصباح الفقاهه، ج۲، چاپ نجف، ۱۳۷۸، ص ۱۹۲ به بعد؛ امام خمینی، کتاب البیع، ج۱، ص ۲۱۸ به بعد. ↑

1. 1. – رجوع شود به: مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اسناد مصوب ۱۳۱۰٫ ↑

1. 1. – دکتر امامی، ج۱، ص ۱۷۴٫ ↑

1. 1. – بعضی از استادان حقوق به استناد ماده ی ۲۲ قانون ثبت اسناد، ‌در مورد املاک ثبت شده در دفتر املاک، تنظیم سند رسمی را شرط صحت معامله دانسته اند (دکتر کاتوزیان، حقوق مدنی، اعمال حقوق، چاپ اول، ش ۴۲، ص۳۷). با وجود این به نظر می‌رسد که از این ماده چنین قاعده ای استنباط نمی شود و اصل این است که ثبت از شرایط صحت معامله نیست. برابر ماده ی ۲۲ قانون ثبت، دولت کسی را مالک می شناسد که ملک به نام او در دفتر املاک ثبت شده است؛ ولی این ماده اثبات خلاف آن را نفی نمی کند. ‌بنابرین‏ می توان گفت: کسی که نام او در دفتر املاک ثبت شده، مالک شناخته می شود، مگر اینکه خلاف آن با دلیل معتبر قانونی در دادگاه اثبات گردد.اما نظر غالب در دادگاه ها بر این است که سند عادی در معاملات راجع به غیر منقول به عنوان دلیل وقوع معامله پذیرفته می شود، ولی برای اثبات مالکیت کافی نیست (ر.ک: یوسف نوبخت، اندیشه‌های قضایی، چاپ سوم، تهران ۱۳۷۰، مسأله ۲۸۰، ص ۳۱۰ و ۳۱۱).این نظر نیز قابل انتقاد است؛ زیرا اولاً منطقی نیست که سند عادی برای اثبات وقوع معامله پذیرفته شود. اما برای اثبات مالکیت که لازمه وقوع معامله تملیکی است قابل قبول نباشد.

      ثانیاًً این نظر با ماده ی ۴۸ قانون ثبت اسناد سازگار نیست، زیرا این ماده عدم پذیرش سند عادی را به طور مطلق مقرر داشته و فرقی بین اثبات وقوع معامله و اثبات مالکیت نگذارده است. ↑

1. 1. -مجازات کیفری عدم ثبت، برابر ماده ی ۱ قانون ازدواج، ۱۳۱۰ یک تا شش ماه حبس تأدیبی بود ولی شورای نگهبان به موجب نظریه ی مورخ ۹/۵/۱۳۶۳ آن را غیر شرعی اعلام کرد. با وجود این، به موجب ماده ی ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۲/۳/۱۳۷۵، عدم ثبت ازدواج دایم جرم شناخته شد و مجازات حبس تعزیری تا یک سال برای ان مقرر گردید. لیکن با توجه به متن این ماده و نظر شورای نگهبان، می توان گفت که عدم ثبت ازدواج منقطع در حقوق امروز جرم کیفری به شمار نمی آید، هر چند که این امر قابل انتقاد است (ر.ک: دکتر صفایی و دکتر امامی، مختصر حقوق خانواده، ش ۳۹، ص ۵۲) ↑

1. 1. – طبق نظر گروهی از قضات، این تبصره فقط ناظر به مواردی است که در متن ماده ی ۱۹ ذکر شده است، یعنی مواردی که مستأجر به موجب اجاره نامه حق انتقال به غیر داشته یا به حکم دادگاه این حق به او داده شده باشد، و در موارد دیگر تبصره یاد شده قابل اعمال نیست (یوسف نوبخت، پیشین، مسأله ی ۲۰۷، ص ۲۴۵). این نظر با ظاهر تبصره ی یاد شده سازگار نیست و به نظر می‌رسد که ملاحظات عملی و انگیزه ی تصحیح معاملات مردم سبب اتخاذ آن شده است. ↑

1. 1. – سیدحسین صفایی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج ۲، قواعد عمومی قراردادها، میزان، ۱۳۸۲، ص ۴۴٫ ↑

1. 1. – ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، ش ۴۲، ص ۳۷٫ ↑

1. 1. -مهدی شهیدی، همان، ش ۵۴، ص ۸۷ ↑

1. 1. – مهدی شهیدی، همان، ش ۷۳، ص ۱۱۲٫ ↑

1. 1. – ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، قرارداد-ایقاع، ش ۳۱، ص ۳۱-۳۰٫ ↑

1. 1. – مهدی شهیدی، هان، ش ۷۳، ص ۱۱۳-۱۱۲٫ ↑

1. 1. – ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، ش ۳۴، ص ۳۳-۳۲؛ سید حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱، ص ۴۷۳، ۴۵۵، ۵۰۰ و ۵۱۳٫ ↑

1. 1. – ناصر کاتوزیان،همان، مهدی شهیدی، همان. ↑

1. 1. – محمد جعفر جعفری لنگرودی، رهن و صلح، ص ۱۳۶ به بعد؛ مبسوط در ترمینولوژی حقوق، واژه صلح. ↑

1. 1. -ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج ۲، ص ۲۰۴٫ ↑

1. 1. – ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، درسهایی از عقود معین، ج ۱، گنج دانش، ۱۳۷۶، ش ۳۰۱، ص ۲۹۶ و ۲۹۷٫ ↑

1. 1. – ناصر کاتوزیان، دورۀ مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، ش ۳۲، ص ۳۱٫ ↑

1. 1. – همان. ↑

1. 1. – ماده ی ۲ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ ده مورد برای معاملات تجارتی ذاتی (اصلی) ذکر کرده که مورد اول آن عبارت است از: «خرید یا تحصیل هر نوع مال منقول به قصد فروش یا اجاره اعم از اینکه تصرفاتی در آن شده یا نشده باشد». مواد ۳ و ۵ قانون تجارت اعمال تجارتی تبعی را مشخص کرده‌اند (برای توضیح رجوع کنید به: کتب حقوق تجارت، تألیف دکتر زنگنه، دکتر ستوده تهرانی، دکتر صفری و محمد علی عبادی). ↑

1. 1. -به اعتقاد برخی از حقوق ‌دانان، معاملات برواتی شامل صدور سفته نیز خواهد شد. لیکن نظر هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی اصراری شماره ۲۷۸۳ مورخ ۱۲/۹/۱۳۳۹ بر این است که صدور سفته یک عمل ذاتاً تجاری نیست و فقط در صورتی تجاری به شمار می‌آید که از طرف تجار یا برای امور بازرگانی باشد (مستنبط از ماده ی ۳۱۸ قانون تجارت). ↑

1. 1. – ‌در مورد تفاوت عقد یک تعهدی و غیر معوض و نیز عقد دو تعهدی و معوض، ر.ش. به مهدی شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ش ۵۹٫ ↑

1. 1. -مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات ش ۱۳۳ به بعد. ↑

1. 1. – بحث تفصیلی شماره ۷۳ ↑

1. 1. -Mazeaud. Prec. N. 739 ↑

1. 1. -La force du bien obligatoire ↑

1. 1. -مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، شماره ۲۵٫ ↑

«من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب االله فلا یجـوز لـه و لا یجـوز علی الذی اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم مم وافق کتـاب االله عـزّ و جـلّ»

توجه به روایت مذبور، هر گاه شرط در کتاب خدا نباشـد، لا الوفـا نخواهـد زم لکن چنان . بود که برخی فقیهان گفته‌اند منظور از موافقت با کتاب، عدم مخالفت بـا آن اسـت. از طرفی، اگر شرط مخالف با کتاب نباشد به ناچار با یکـی از عمومات و یا اطلاقات وارده در کتاب و سنّت موافق خواهـد بـود.

برخی فقیهان امامیه و اهل سنت نیز شرط عدم ازدواج مجدد را مخالف با ک تاب و مشمول مستثنای «المسلمون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب الله» دانسته اند. با توجه به آیه شریفه «وَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تُقْسِطُواْ فِی الْیَتَامَى فَانکِحُواْ مَا طَابَ لَکُم مِّنَ النِّسَاء مَثْنَى وَثُلاَثَ وَرُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ تَعْدِلُواْ فَوَاحِدَهً أَوْ مَا مَلَکَتْ أَیْمَانُکُمْ ذَلِکَ أَدْنَى أَلاَّ تَعُولُواْ»^[۱۲] این شرط باطل است.

فصل چهارم-نتیجه وخلاصه مباحث

هنگامى که عقد نکاح به درستى واقع شد، حقوق و تکالیفى براى زن و شوهر ایجاد مى شود. درباره آثار ازدواج، اراده زن و شوهر حکومت ندارد و روابط آن ها مستقیماً از طرف قانون تعیین می‌شود؛ ازاین رو، نمى توانند توافقى بر خلاف آن آثار، در ضمن عقد نکاح داشته باشند.عقد نکاح، مجموعه ای شده است و هر چه در این مجموعه گنجانده شود جزئى از عقد است ‌بنابرین‏، شرطى که در ضمن آن آورده می شود، قرداد و توافقى است بر اساس تراضى طرفین که بر اساس ادله لزوم وفاى به شرط از کتاب و سنت (چه شرط صریح وچه شرط ضمنی) لازم الوفا است. زن و شوهر می‌توانند هر گونه شرطى را که مخالف مقتضاى ذات عقد و نیز شرط باطل د یگرى نباشد، در ضمن عقد بگنجانند ؛ اما چنانچه دو نفر بر شرط فاسدى تراضى کنند در این صورت ، فقط شرط باطل است و به اساس عقد لطمه نمی زند.

امروزه توافق هاى زن و شوهر در قالب شروط چاپى در قباله های نکاح دیده مى شود. شرط تنصیف اموال، اولین شرطى است که در سند نکاح مندرج شده است. در صورتی که زوجه متقاضى طلاق نباشد و تقاضاى طلاق مرد، ناشى از تخلف زن از وظایف خویش یا سوءرفتار و اخلاق نباشد، مرد را پایبند می‌کند.این شرط گرچه در هیچ متن قانونى دیده نشده و در شرع و عرف ما پیشینه اى ندارد ، در عین حال، با توجه به فقه و قانون مدنى، صحیح و نافذ است. شرط وکالت زوجه در طلاق، دومین شرط مندرج است . مطابق نظر فقهاى امامیه و قانون مدنى ، چنین شرطى صحیح می‌باشد. این شرط داراى دوازده بند است که با امضاى هر یک از بندهاى دوازد ه گانه و تخلف از شرط توسط زوج، زوجه مى تواند خود را مطلقه سازد . این شرط داراى امتیازات و تفاو ت هایى نسبت به تبصره هاى الحاقى به ماده ۱۱۳۰ ق. م است. ‌در مورد بندهاى دوازد ه گانه پیشنهاد می شود که ابتدا بر حاکمیت اصول اخلاقى تأکید شود و طرفین به صبر، ایثار و گذشت، دعوت شوند . چنانچه این شیوه کارساز نشد، آن گاه زن از حق طلاق خویش استفاده کند. بندهاى دوازده گانه به تفصیل در متن پایان نامه مور د بررسى قرار گرفته است همگى آن ها مستندات فقهى کافى دارند و به واسطه همین مستندات جزء شروط صحیح تلقی شده اند. مهم ترین قواعد فقهى مؤثر در این زمینه، قاعده لاضرر، قاعده لاحرج و دستورات کلى قرآن کریم مبتنى بر معاشرت نیکو با زنان مى باشد. ماهیت حق وکالت زن از جهاتى داراى ابهام است که در متن این پایان نامه ، طرح و به آن ها پاسخ داده شده است.

فهرست منابع و مآخذ

کتابها

ابن منظور، ۱۴۱۰ق، لسان العرب، چاپ سوم، بیروت، نشر دارالتراث العربی.

احمد سنهوری،ع، ۱۳۹۰، دوره حقوق تعهدات،جلد دوم،ترجمه سید مهدی مهردادی و محمد حسین دانش‏کیا، چاپ دوم،قم: نشر دانشگاه قم.

امیر محمدی، م، مراد زاده، ح، ۱۳۹۲، عقود معین، چاپ اول، تهران: نشر جنگل.

انصاری، م و طاهری، م، ۱۳۸۸، دانشنامه حقوق خصوصی، جلد دوم، چاپ سوم، تهران: نشر جنگل.

انصاری، م، ۱۴۱۵، مکاسب المحرمه و البیع و الخیارات، کنگره جهانی بزرگداشت شیخ اعظم انصاری، قم.

بروجردی عبده، م، ۱۳۸۰،حقوق مدنی، چاپ اول، تهران: انتشارات گنج دانش.

1. البستانی،ف، ۱۳۷۸، المنجد الطلاب،ترجمه محمد بندر ریگی، چاپ اول، تهران: نشر حر.

تاج آبادی،ح،۱۳۹۰، شروط صحیح در فقه امامیه، چاپ اول، تهران: نشر میزان.

تبریزی، ج، ۱۴۱۶ق، ارشاد الطالب الی التعلیق علی المکاسب، قم، نشر اسماعیلیان.

1. 1. جعفری لنگرودی، م، ۱۳۷۰، مکتب‏های حقوقی در حقوق اسلام، چاپ دوم، تهران: نشر گنج دانش.

1. 1. جعفری لنگرودی،م،۱۳۸۵،ترمینولوژی حقوق،چاپ شانزدهم، تهران: گنج دانش.

1. حمیتی واقف، ا، ۱۳۸۹، بررسی تحلیلی حقوق قراردادها، چاپ اول، تهران: نشر دردفشان.

خویی، ا، ۱۳۶۵، مبانی العروه الوثقی، کتاب ضمان، تهران: نشر لطفی.

دهخدا، ع، ۱۳۷۷، لغت نامۀ دهخدا، جلد ۳۱، چاپ دوازدهم، تهران: نشر دانشگاه تهران.

1. زراعت،ع،۱۳۸۹،خودآموز مکاسب،جلد چهارم، چاپ اول، تهران: نشر جنگل.

ساکت، م، ۱۳۸۷، حقوق شناسی(دیباچه ای بر دانش حقوق)، چاپ اول، تهران: نشر ثالث.

1. سنچولی، ز، ۱۳۸۷، حق زنان مطلقه بر تنصیف ‌دارایی شوهر، مجموعه مقالات کتاب اندیشه‌های راهبردی زن و خانواده، چاپ اول، تهران: نشر داستان.

سنهوری، ع، ۱۳۳۷ق، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، دارالحیاء التراث العربی، ،۲۴،ص۳۸

1. سیاح،ا،۱۳۸۷، فرهنگ جامع نوین، چاپ سوم، تهران: نشر اسلام.

شهیدی، م، ۱۳۸۵، اصول قراردادها و تعهدات، چاپ اول، تهران: نشر مجد.

1. 1. صلیبا،ج،۱۳۸۹،المعجم الفلسفی،بالالفاظ العربیه و الفرنسیه و الانکلزییه و الایینیه، چاپ سوم، بیروت، نشر ذوی القربی.

1. علامه،س.م،۱۳۸۵،شروط باطل و تاثیر آن در عقود، چاپ اول، تهران: نشر میزان.

عینی نجف آبادی،م حبیب زاده،م، ۱۳۷۶، موجبات اجرای تعزیر از نظر فقهی و حقوق کیفری ایران،فصل نامه مدرس،شماره ۵،سال ص ۱۲

فیض، ع، ۱۳۸۱، مبادی فقه و اصول، چاپ سیزدهم، تهران، نشر دانشگاه تهران.

کاتوزیان، ن، ۱۳۸۵، دوره مقدماتی حقوق مدنی، چاپ سوم، تهران: نشر شرکت سهامی انتشار.

محقق داماد، س، ۱۳۹۰، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، چاپ دوم، تهران: نشر مرکز نشر علوم انسانی.

1. محقق داماد، س، ۱۳۶۷، حقوق خانواده ـ نکاح و انحلال آن، چاپ دوم، تهران: نشر علوم اسلامی.

مقاله ها

1. 1. ابراهیمی، س و دیگران، ۱۳۸۸، بررسی فقهی و حقوقی شرط انفساخ خود به خودی عقد، ‌فصل‌نامه پژوهش های فقه و حقوق اسلامی، سال دهم، شماره ۳۴، ص۴۲٫

1. 1. . زراعت، عباس، منبع پیشین، ص ۳۳۴٫ ↑

1. 1. .شمس، عبدالله، منبع پیشین، ص ۳۲۹٫ ↑

1. 1. ۱٫ معاونت آموزش قوه قضائیه (۱۳۸۷) مجموعه نشست های قضایی، مسائل قانون مدنی، به نقل از نشست قضایی دادگستری ایلام. جلد چهارم، چاپ اول ،انتشارات جنگل، ص ۲۹٫ ↑

1. 1. . ابهری، حمید، سرخی، علی، منبع پیشین، ص ۲۵۰٫ ↑

1. 1. . همان ، ص ۲۵۱ و ۲۵۲٫ ↑

1. 1. . همان ، ص ۲۶۰٫ ↑

1. 1. . همان، ص ۲۶۲٫ ↑

1. 1. . معاونت آموزش قوه قضائیه، منبع پیشین، ص ۱۰۵٫ ↑

1. 1. . ابهری، حمید، سرخی، علی، منبع پیشین، ص ۲۴۴٫ ↑

1. 1. . مواد ۲۲۶ و۲۱۸ و ۲۱۷ ق.آ.د. م ↑

1. 1. . مواد ۲۲۹ به بعد مبحث گواهی ق. آ. د .م ↑

1. 1. .باز گیر، یدالله (۱۳۸۹) قانون مدنی در آئینه آرای دیوان عالی کشور، چاپ اول، تهران، انتشارات فردوسی ، ص ۱۴۴٫ ↑

   

1. 1. .ابهری، حمید، سرخی، علی، منبع پیشین، ص ۲۸۶٫ ↑

1. 1. . میرشفیعیان، مهدی (۱۳۷۷) راهنمای معاملات-طرح دعاوی غیرمنقول، چاپ سوم، تهران، نشر حقوقدان، ص ۳۰۲٫ ↑

1. 1. . ابهری، حمید، سرخی، علی، منبع پیشین، ص ۲۷۲٫ ↑

1. 1. ۱٫ همان، ص ۲۷۲٫ ↑

1. 1. ۲٫همان ، ص ۲۷۵٫ ↑

1. 1. .حسینی، محمدرضا (۱۳۸۳) قانون اجرای احکام مدنی در رویه قضایی، چاپ اول، تهران، انتشارات نگاه بینه، ص ۱۴۲٫ ↑

1. 1. . معاونت آموزش قوه قضائیه، منبع پیشین، ص ۱۰۳٫ ↑

1. 1. ۳٫ میرشفیعیان، مهدی، منبع پیشین، ص ۲۸۴و۲۸۶ و ۲۹۱-۲۹۲٫ ↑

1. 1. . ابهری، حمید،سرخی، علی، منبع پیشین، ص ۲۷۷٫ ↑

1. 1. .همان، ص ۲۹۴٫ ↑

1. 1. .شمس، منبع پیشین، ص ۳۷۹٫ ↑

1. 1. .ابهری حمید.برزگر، محمدرضا، منبع یشین، ص ۱۵۷٫ ↑

1. 1. . شمس، منبع پیشین، ص ۳۱۷٫ ↑

1. 1. .ابهری،حمید، برزگر ، محمدرضا، منبع پیشین، ص ۹۳٫ ↑

1. 1. .همان ، ص ۱۲۸٫ ↑

1. 1. . ماده ۱۱ قانون مذکور قانون شورای حل اختلاف. ↑

1. 1. . شمس، عبدالله، منبع پیشین، ص ۳۷۷٫ ↑

1. 1. .زراعت، عباس، منبع پیشین، ص ۲۰۴٫ ↑

1. 1. .مدنی، جلال الدین، منبع پیشین، ص ۳۱۵٫ ↑

1. 1. .کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، ص ۶۰٫ ↑

1. 1. . در این خصوص رجوع شود به شمس، عبدالله، منبع پیشین، ۴۰۱ و متین دفتری، احمد، منبع پیشین، ص ۴۱۴ به بعد و نیز صدر زاده افشار، سید محسن ( ۱۳۷۹) آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، چاپ پنجم، تهران، انتشارات ماجد، ص ۱۳۸ به بعد و مدنی، جلال الدین، منبع پیشین، ص ۴۶۵ به بعد. ↑

1. 1. .محمدی، سام (سال تحصیلی ۸۵-۸۶ ) جزوه درسی آیین دادرسی مدنی ۳، دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دانشگاه مازندران، ، ص ۶۱٫ ↑

1. 1. ۲٫ حیاتی، علی­عباس (۱۳۹۰) آیین دادرسی مدنی در نظم کنونی، چاپ دوم ، تهران ، میزان ، ،ص ۱۰۱ ↑

1. 1. .ابهری، حمید، برزگر، محمدرضا (۱۳۹۱) آیین دادرسی مدنی ۲،چاپ اول، انتشارات دانشگاه مازندران، ص ۱۲۸٫ ↑

1. 1. .متین دفتری، احمد، منبع پیشین، ص ۲۶۰ و صدر زاده افشار، سید محسن، منبع پیشین، ص ۱۴۳ ↑

1. 1. .شمس، عبدالله، منبع پیشین، ص ۴۰۴٫ حیاتی، علی عباس، منبع پیشین، ص ۳۳٫ ↑

1. 1. ۱٫ شمس، عبدالله، منبع پیشین، ص۴۰۴٫ ↑

1. 1. ۱٫ زراعت، عباس، منبع پیشین، ص۹۶ ↑

1. 1. .ابهری،حمید، برزگر،محمدرضا، منبع پیشین، ص ۱۶۲٫ ↑

1. 1. . همان، ص ۲۱۰٫ ↑

1. 1. . زراعت، عباس (۱۳۸۵) قانون آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی ایران،چاپ ششم، تهران، نشر خط سوم، ص۱۲۷٫ ↑