در قانون سابق ضمانت اجرایی برای قصاص بدون استیذان از مقام رهبری پیش‌بینی نشده بود که در قانون جدید و به موجب ماده ۴۲۰، عدم رعایت ترتیبات قانونی مستوجب مجازات تعزیری مذکور در کتاب پنجم خواهد بود.

از طرف دیگر، جعل حق قصاص براى اولیا، هیچ منافاتى با وجود حیثیّت عمومى در این‏گونه دعاوى ندارد، زیرا بدون تردید، وقوع جرایمى مانند قتل و ضرب و جرح، موجب اخلال در امنیت و آسایش عمومى خواهد شد و براى دولت نیز حقى به منظور برخورد با این جرایم به وجود خواهد آورد، در نتیجه اگر اولیا نیز خواهان مجازات مرتکب باشند، قصاص هم حق خصوصى آن ها را تأمین خواهد کرد و هم حق عمومى جامعه را در برخوردارى از امنیت و آسایش، ولى اگر اولیا به هر دلیل خواهان مجازات نباشند، این موجب سقوط حق عمومى نخواهد شد و دولت مى‏تواند رأساً مرتکب را تعقیب و مجازات نماید، با توجه به نقش اساسى « ولىّ » در اجراى مجازات قصاص، به شناخت او از دیدگاه فقهى و قانونى مى‏پردازیم.

در فقه امامیّه دو دیدگاه متفاوت ‌در مورد ولىّ مقتول و کسى که حق قصاص براى او به وجود مى‏آید، وجود دارد:

یک نظریه این است که متولى قصاص، کسى است که وارث اموال مقتول مى‏باشد، اعم از مرد و زن و خویشان بدون واسطه و حتى کسانى که به واسطه پدر یا مادر با مقتول مرتبط هستند، تنها زن و شوهر على‏رغم این که از اموال یکدیگر ارث مى‏برند، حق قصاص ندارند.^[۸۶] این دیدگاه بین فقهاى امامیه مشهور است و مرحوم شیخ در «مبسوط» آن را به اکثر فقها نسبت داده است.

نظریه دیگر که خلاف مشهور است، این است که حق قصاص فقط براى خویشاوندان ذکور پدرى به وجود مى‏آید و خویشاوندان مادرى چه مرد باشند و چه زن، حق قصاص ندارند.

نتیجه این قول در واقع این است که زن‏ها حق قصاص و طبعاً حق عفو ندارند، اعم از این که خویشاوند پدرى یا مادرى باشند. ^[۸۷]

بر اساس این قول نیز زن و شوهر و هم‏چنین مادر و آن که از طریق او به مقتول مرتبط مى‏شود، حق قصاص نخواهند داشت. تنها تفاوت این دو نظریه ‌در مورد مادر و کسانى است که از طریق او به مقتول مرتبط مى‏شوند و از او ارث مى‏برند.

سوال این است که اصولاً حق قصاص ابتدائا براى چه کسى به وجود مى‏آید ؟ آیا حق قصاص ابتدائا براى خود مقتول به وجود مى‏آید و سپس مانند سایر « ماترک » او به ارث مى‏رسد یا این که حق قصاص ابتدائا براى اولیاى دم به وجود مى‏آید و ربطى به مسئله ارث ندارد. نتیجه این اختلاف نظر در این خواهد بود که اگر حق قصاص براى خود مقتول قرار داده شده باشد، پس از او بر اساس ضوابط ارث به ورثه منتقل خواهد شد و همه ورثه به نسبت سهم‏الارث خود در آن شریک مى‏باشند، مگر این که با دلیل محکم و قوى بعضى از ورثه استثنا شده باشند، ولى اگر این حق براى اولیاى دم قرار داده شده باشد، مى‏تواند بر اساس ضابطه دیگرى باشد و از قوانین ارث پیروى نکند ؛ مثلاً فقط براى خویشاوندان ذکور پدرى مقرر شده باشد.

عده‏اى از فقها معتقدند که حق قصاص در اثر ایراد جنایت به وجود مى‏آید و چون جنایت بر خود مجنى‏علیه وارد شده است، طبعاً حق قصاص براى خود او به وجود مى‏آید، لیکن چون مقتول به سبب موت نمى‏تواند این حق را استیفا کند، ورثه از طریق ارث در استیفاى این حق جانشین او مى‏شوند و این حق بین آن ها مشترک خواهد بود و به همین دلیل بر اساس سهم ورثه، بین آن ها تقسیم مى‏شود، همان گونه که مال مقتول بین آن ها تقسیم مى‏شود و مى‏توان گفت همه کسانى که ارث قصاص را مطرح کرده ‏اند، همین نظر را دارند.^[۸۸]

عده‏اى دیگر از فقها بر این عقیده‏اند که حق قصاص ابتدائا براى خود ورثه جعل شده است، به دلیل این که حق قصاص براى تشفّى خاطر است و تشفّى نسبت به مقتول بى‏معنا است و این اولیا و بازماندگان او هستند که باید تشفّى خاطر پیدا کنند، به همین دلیل، حق قصاص به صورت مساوى براى همه اولیا قرار داده شده است، نه به نسبت سهم‏الارث.

در این دیدگاه، اولیا، به اعتقاد برخى از فقها همان ورثه هستند و به اعتقاد برخى دیگر فقط عصبه داراى حق قصاص مى‏باشند، ولىّ این حق به نسبت مساوى براى همه قرار داده شده است و شاید دلیل دیگرى نیز براى این تساوى وجود داشته باشد و آن این که حق قصاص قابل تجزیه نیست و شرکت در چیزى که قابل تجزیه نباشد، محال است، چون شرکت در صورتى معقول است که قسمتى از شى‏ء مشترک بتواند براى برخى از شرکا و قسمت دیگر آن براى عده‏اى دیگر قرارداده شود، مانند شرکت در زمین یا خانه، در حالى که حق قصاص چنین نیست، بلکه مانند حق ولایت در نکاح بوده‏ و غیر قابل تجزیه مى‏باشد.^[۸۹]

علاوه بر این، به نظر مى‏رسد حق قصاص مترتب بر قتل عمد است و قبل از آن به ‏وجود نمى‏آید و در نتیجه نمى‏تواند این حق ابتدائا براى مقتول جعل شود و از ظاهر آیه شریفه ( و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیّه سلطاناً… ) نیز همین استفاده مى‏شود. بعضى از فقها همچون مرحوم آیت الله خوئی که در کلمات خود به جاى « ارث قصاص » از «تولى قصاص» سخن گفته‏اند به نظر مى‏رسد همین دیدگاه را داشته باشند. ^[۹۰]

‌در مورد قول اول که با موروثی بودن حق قصاص سازگار است، به اجماع مورد ادعاى على بن‏حسن فضّال و نیز به عموم ادله ارث و همچنین آیه شریفه استناد شده است، ‌به این بیان که مراد از ولىّ در آیه شریفه همان وارث است. ^[۹۱]

با توجه به مجموع دلایل، مى‏توان گفت حق قصاص ابتدائا براى خود مقتول قرار داده شده است ؛ یعنى همآن گونه که در قصاصِ اعضا، مجنى‏علیه حق قصاص یا عفو یا دیه را دارد، در قصاص نفس نیز چنین است و نمى‏توان گفت انسان نسبت به از دست دادن اعضاى خود حقى دارد، ولى نسبت به از دست دادن جان خود حقى ندارد، ولى ‌در مورد قتل نفس چون امکان استیفاى این حق براى مجنى‏علیه وجود ندارد، به نزدیک‏ترین بستگان او منتقل مى‏شود تا آن ها با استیفاى این حق، تشفّى خاطر پیدا کنند و شاید معناى آیه شریفه ( و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لولیه سلطاناً) نیز همین باشد که آن ها اختیار استیفاى حقى که براى مجنى‏علیه قرار داده شده است را پیدا مى‏کنند و ‌به این وسیله بر مجنى ‏علیه سلطه مى‏یابند.

تنها مانعى که باقى مى‏ماند این است که حق قصاص مترتب بر قتل است و بدون آن، تحقّق پیدا نمى‏کند و پس از وقوع قتل نیز جعل حق براى مقتول بى‏معنا است، ‌بنابرین‏، باید این حق براى ورثه قرار داده شود. جواب این اشکال این‏گونه داده شده است که ترتب حق قصاص یا دیه در قتل خطأ بر کشته شدن، ترتب زمانى نیست، بلکه ترتب رُتبى است، مانند ترتب معلول بر علّت ؛ ‌به این معنا که از نظر زمانى فاصله‏اى بین کشته شدن و به وجود آمدن حق قصاص یا دیه وجود ندارد و هم زمان با خروج روح از بدن، این حق به وجود مى‏آید، با این تفاوت که در قتل غیر عمد، مقتول مستحق دیه مى‏گردد و سپس به همراه سایر ماترک او به ارث مى‏رسد، ولى در قتل عمد مقتول درهنگام کشته شدن حق قصاص پیدا مى‏کند و پس از او ورثه یا همین حق را اعمال مى‏کنند و یا عوض آن را که دیه است به جاى خود آن مى‏گیرند. ^[۹۲]