جواب مسئله بالا بستگی ‌به این دارد که آیا تسلیم مبیع تمکن ‌و تخلیه است یا اینکه حتماً باید قبض صورت بگیرد، شهید ثانی می فرمایند :« دراشیاء منقوله تحقق قبض به نقل وانتقال دادن آن ها‌ است و درغیرمنقولات تخلیه ورفع ید مالک درآن. این نظر، نظرعرف است چرا که شارع درمورد چگونگی وقوع قبض اموال منقول وغیرمنقول بیانی به ما نداده است »(تهرانی،۱۳۷۰،ج۱،ص۳۷۵).

منظور ازتسلیم طبق ماده ۳۶۸ ق.م این نمی باشد که ‌در همه موارد موضوع معامله به دست خریدار داده شود. بلکه معیار درتسلیم، متمکن ساختن مشتری برمبیع است که بتواند تصرفات وانتفاعات خود را برمبیع اعمال نماید. تسلیم بیشترمعنی عرفی دارد ومقصود این است که مبیع چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط ‌بر مال بداند، منتها گاه وسیله این کار قبض مادی مبیع است، مثلاً تسلیم خانه با دادن کلید، تسلیم میوه هایی که بردرخت فروخته می شود یا موردی که مبیع قبل ‌از عقد در اختیار خریدار بوده است. به همین دلیل است که ماده ۳۶۸ ق.م گفته است : « تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده است اگرچه مشتری هنوزعملاً تصرف در آن نکرده باشد» (کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

ماده ۳۶۹ ق.م مقرر می‌دارد : « تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه ایجاد می‌گردد و باید به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند». ‌بنابرین‏ باید ببینیم که ایا درمورد مسئله ما، با تخلیه مبیع تسلیم صورت گرفته است یا خیر. اگر تسلیم صورت بگیرد که خیار تأخیر ساقط می‌گردد والا خیار تأخیر برای بایع ثابت می‌گردد.


۲-۴-۱-۲-۸- استفاده از حق حبس توسط بایع

اگرمشتری مبیع را از بایع مطالبه کند ولی بایع از حق حبس خود استفاده نماید، خیاراو ساقط نمی گردد. چرا که بایع از حق قانونی خود استفاده نموده وعدم تسلیم مبیع به نحوعدوان وظلم نبوده است. علت دیگر آن است که بایع ومشتری نسبت به اقباض ثمن ومبیع ‌بر دیگری ترجیح ندارند؛ چرا که برای هر دو واجب است مال دیگری را به طرف مقابل بپردازد و از این جهت با هم مساوی می‌باشند و دلیلی که دلالت برتقدیم یکی بر دیگری باشد در دست نیست(الغطا، ۱۳۵۹، ج۲ ص۱۷).

قول مشهور نیز همین است یعنی بایع ومشتری ازجهت تسلیم وتادیه مبیع و ثمن نسبت به یکدیگر مساوی هستند وهرگاه هردو ممانعت کنند حاکم هر دو را احبار برتسلیم می‌کند(قمی، ۱۴۱۳، ج۲ ص۱۵۶).

باید بگوئیم که عدم تسلیم مبیع موجب عدم پیدایش خیارتأخیر نمی گردد وبایع می‌تواند طبق قانون از حق حبس خود استفاده نماید(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

۲-۴-۱-۲-۹- قبض مبیع بدون اذن بایع

اگر مشتری بدون اذن بایع مبیع را قبض کند وبایع قبض را اجازه نکند، بعضی ازفقها معتقدند که چنین قبضی در حکم عدم قبض است چون قبض مشتری فعل فروشنده نمی باشد و لذا حق بایع با فعل دیگری ساقط نمی گردد. ولی اگر بایع در ظرف سه روز قبض را اجازه کند بیع لازم است و خیاری وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ص۵۵۱)م. ولی باید بگوئیم که اگر مبیع عین معین باشد، با قبض آن بدون اذن بایع، خیار تاخیرساقط می‌گردد. چرا که چنین قبضی مشروع می‌باشد و مشتری می‌تواند مال خود را هر کجا که باشد قبض نماید. زیرا همانطورکه قبلاً گفتیم اگر مبیع عین معین باشد با انعقاد عقد، مشتری مالک آن می‌گردد وهرکس که مالک چیزی باشد، می‌تواند مالش را هر کجا بیابد قبض نماید و عدم رضایت بایع در این قبض تأثیری ندارد. ولی اگر مبیع کلی ‌در معیّن باشد، قبض آن بدون اذن بایع مشروع نخواهد بود. چون به صرف انعقاد عقد مشتری مالک مبیع نمی گردد بلکه با تسلیم مبیع که در اینجا یک عمل حقوقی است برای مشتری مالکیت ایجاد می‌گردد، ‌بنابرین‏ قبض بدون اذن در حکم عدم قبض است و خیار بایع را ساقط نمی کند(کاتوزیان، ۱۳۷۶٫ج۵، ص۹۱۸).

۲-۴-۱-۳- حال بودن ثمن و مبیع

منظور از حال یا نقد بودن بیع این است که برای تادیه ثمن یا برای تسلیم مبیع اجلی مقرر نشده باشد. به گفنه صاحب جواهر، مستند لزوم حال بودن بعد از اجماع اصلی است که منساق و معیار نصوص با آن تعارض ندارد، به علاوه باید به شرط اجل عمل شود و رعایت اجل چه کوتاه باشد و چه طولانی، لازم است و با انقضای سه روز، خیار تأخیر ایجاد نمی شود، زیرا ثبوت خیار تأخیر بدون مراعات شرط حال بودن بیع از ظاهر فتوی و دلیل خارج است.‌بنابرین‏ اگر در بعض بیع شرط اجل شده باشد و آن قسمت موجل بعدا به قبض درآید، قول نزدیکتر به قواعد و اصول آن است که خیار تأخیر ساقط می شود (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳ص۵۴٫انصاری، ۱۳۷۵، ص۱۳۳).

به علاوه سیاق روایات و نصوص حاکی از این است که خیار تأخیر در بیعی جاری می شود که حال باشد و نه موجل.‌بنابرین‏ هرگاه ضمن عقد بیع شرط اجل شده باشد، خیار تأخیر ایجاد نمی شود(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳ ص۵۳).

شیخ انصاری می فرمایند: نباید برای یکی ازعوضین شرط تأخیر و مدت نمود، زیرا متبادراز نص صورتی است که بدون شرط تأخیر، تادیه با تسلیم مبیع وثمن به تاخیرافتاده باشد نه به وسیله شرط.لذا درمخالفت اصل برمورد انصراف نص اقتصار می شود، ( یعنی خیارخلاف اصل لزوم است لذا ‌در خلاف اصل برمورد انصراف که صورت عدم اشتراط تاخیرباشد اکتفا می‌گردد ) با اینکه این شرط فی الجمله اجتماعی است.

(یعنی بین علماء فی الجمله اجماعی وجود دارد که ازجمله شرایط خیارتأخیرعدم اشتراط تأخیر تسلیم احد العوضین است)(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۴).

صاحب کتاب فقه امامیه دلایلی را برای حال بودن عوضین آورده است از قبیل :

اول : چون اصل لزوم عقد است وخیارخلاف اصل پس باید رجوع به قدرمتقین درموارد شک کنیم . قدرمتیقن نیز حال بودن ثمن ومبیع می‌باشد.

دوم : متبادر ازنصوص و روایات، حال بودن عوضین است، یکی به دلیل غلبه آن و دیگری به دلیل ندرت صورت تاجیل.

سوم : فقها اجماع به عدم وجود خیار درصورت تاجیل عوضین کرده‌اند.

چهارم : خیارتاخیرثمن به دلیل تأخیر تادیه ثمن به وجود می‌آید، حال اگر شرط تاجیل را صحیح بدانیم با فلسفه وجودی خیارتناقص پیدا می‌کند. خواه شرط مدت، طولانی باشد یا کم باشد مانند یک ساعت. البته نظر خلاف هم داده شده است ‌به این ترتیب که شرط تاجیل برای عوضین منافاتی با سقوط حق مطالبه خیار ندارد، ‌بنابرین‏ با وجود شرط تاجیل وبا اجتماع سایر شرایط که یکی از آن ها عدم تادیه ثمن درمدت سه روز است، خیارتاخیر ثابت می‌گردد(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۶-۵۵۷).

ماده ۴۰۲ ق.م مقررمی دارد :«… برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعالمین اجلی معین نشده باشد». ‌بنابرین‏ اگر بایع برمشتری شرط کند که مبیع را یکسال بعد تسلیم می‌کند، پس از انقضای سه روز وعدم تادیه ثمن به بایع، خیار برای بایع به وجود نمی آید. در قراردادن مهلت تفاوت نمی کندکه متبایعین برای پرداخت ثمن یا برای تسلیم مبیع و یا برای هر دوی آن ها مهلت قرار داده باشند. زیرا درچنین حالتی حق حبس وجود نخواهد داشت و گروکشی مبیع و ثمن امکان پذیر نمی باشد. از طرفی اگر ثمن مدت دار باشد. ‌بنابرین‏ بایع به تأخیر راضی بوده پس خیارتاخیر ازاین جهت ساقط می شود. ‌اگر هم مبیع مدت دار باشد همین مسئله پیش می‌آید، زیرا بایع وقتی می‌تواند ثمن را مطالبه کند که خودش نیزمبیع را تسلیم کرده باشد(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).