الف : تشریح اصل ۱۶۷ قانون اساسی

‌با تنظیم اصل۱۶۷ قانون اساسی درفصل یازدهم مربوط به قوه قضائیه، مؤسسان یاخبرگان قانون اساسی ، تعبیر جدیدی ‌از اصل قانونی بودن جرم ومجازات ارائه داده‌اند .

به موجب اصل ۱۶۷ قانون اساسی، منابع معتبراسلامی یا فتاوی معتبرنیزمیتوانند درمواردی مبنای صدورحکم قرارگیرند .البته اکثرحقوق دانان مفاداین اصل را ناظربه امورکیفری ندانسته ومعتقدند ،بی تردیدنظرنویسندگان اولیه قانون اساسی این نبوده است که باتسری اصل ۱۶۷ قانون اساسی به امورکیفری،

حقوق افراد درمعرض نقض ‌و خدشه قرارگیرد وامکان سواستفاده قضات وبه طریق اولی مأموران انتظامی دربرخوردبا شهروندان فراهم آید.^[۳۸]

درعمل تمسک به اطلاق اصل ۱۶۷ قانون اساسی بالزوم رعایت سایراصول قانون اساسی که برقانون مداری درامردادرسی های کیفری ورعایت اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها ‌و دادرسی تاکیددارند (اصول ۳۶ و۱۶۹ وبند۴ اصل ۱۵۶) متعارض است. واعتقاددارند اصل ۱۶۷ قانون اساسی که مقررمیدارد : قاضی موظف است کوشش کند حکم هردعوارادرقوانین مدونه بیابد واگرنیابد به استناد منابع معتبراسلامی و یا فتاوی معتبرحکم قضیه راصادرنماید ونمیتواند به بهانه سکوت یانقض یااجمال یاتعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا وصدورحکم امتناع ورزد. توسط اصل ۳۶ تخصیص خورده است منظورقانونگذازاز(دعوا) در اصل ۱۶۷ ،(دعوی مدنی) است زیرا گذشته ازسکوت قانون ، اصل ۱۶۹ نیز قاضی را دررسیدگی های جزائی مکلف به مراجعه به فتاوی معتبرمیکند.

قرابت اصول ۱۶۷ و۱۶۹ نیز مبیین این داده است که منظورقانونگذار از( دعوی) مندرج دراصل ۱۶۷ (دعوی مدنی) است .به عبارتی دیگرازآنجاکه اراده دوطرف قرارداد به هرنحوکه توافق نمایند وبه شرطی که توافق مذکورخلاف شرع وقانون نباشد ، بین آن ها معتبرولازم الاجراست.^[۳۹]

به عبارتی دیگرتفسیراصل مذکوربادودیدگاه علمی وقضائی صورت می‌گیرد. ازدیدگاه قضائی ،قاضی درمقام اجرای قانون وفارغ ازصواب ‌و خطای مقنن درتصویب آن ، به دنبال مدلول حقیقی قانون است وتمام تلاش اومتوجه فهم مقصودواقعی قانونگذاراست وباکشف آن ، حتی اگرتصویب چنین قانونی را به صرفه وصلاح نداندبایدانرااجراکندزیرااولا اشتهاد ‌در مقابل‌ نص جایزنیست ثانیاً قاضی مجری قانون است ونباید مانند قانون‌گذار دنبال تشخیص صواب وصلاح درامرتقنین باشد. رویه قضائی درمعنای عام خود ازابتدای پیروزی انقلاب اسلامی، ازاصل۱۶۷ قانونی اساسی­برداشتی­عام داشته وآنرادرقلمروحقوق کیفری و خصوصی مجری دانسته زیرا قضات محاکم کیفری که با توجه به ماده ۵۹۷ قانون مجازات اسلامی موظف اند به شکایات وتظلمات رسیدگی کنند ونمیتوانند به بهانه سکوت واجمال ویاتناقض قانون ازقبول شکایت را رسیدگی ان امتناع کنند، حرجی نباشد که بااستنادبه اصل ۱۶۷ قانون اساسی وماده ۲۱۴ قانون آئین دادرسی ‌دادگاه‌های عمومی وانقلاب در امور کیفری (مصوب ۱۳۸۳) درحالت فقدان نص ، سکوت یااجمال آن ، با مراجعه به منابع معتبرفقهی ‌و آراء مشهورفقها حکم قضیه راصادرکنند.در این مورد قانون‌گذار است که با کوتاه در انجام وظیفه خود و تفسیر غیر واقعی ‌از اصل ۱۶۷ قانون اساسی قضات را درمقام قانونگذاری قرارداده وبه آن ها اجازه داده است که ‌با مراجعه به منابع فقهی معتبرجرم انگاری کنند هرچندقاضی دادگاه کیفری وقتی بارفتاری مواجه ‌می‌شوند که فاقدعنوان مجرمانه درقوانین موضوعه است، می‌تواند باتمسک به اصل برائت که درمنابع معتبروآرای مشهور مورد قبول قرار گرفته است ،اصل را اباحه قرار دهد و حکم برائت صادر کند^[۴۰]

نتیجه ای که ازاین مباحث میتوان گرفت آن است که که ولودرقانون اساسی ، دراصل یااصولی چند اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها ذکرشده است ‌اما چون درسیستم حقوقی ایران حقوق منبع درجه دوم است نمیتوان برای آن اعتبارچندانی قائل شد زیرابطوردقیق نمیدانیم نظراسلام چیست ، به طریق اولی نمیتوان ازاعتباراصول مندرج درقانون اساسی اطلاع دقیقی داشت ‌بنابرین‏ به نظراغلب نویسندگان حقوقی تنها مشکلی که درخصوص اصل ۱۶۷ قانون اساسی وجوددارد این است که برای جرم دانستن عمل وتعیین مجازات اجازه رجوع به منابع فقهی داده شده است.

ب: ابهامات ونارسایی ها

اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها که از دستاوردهای مهم حقوق بشر طی دو قرن اخیر در جهان امروز به شمار می ‏رود از آغاز تشریع دین مبین اسلام، به عنوان یک اصل مسلّم و اساسی، در این دین مورد پذیرش واقع گردید.

قانون‏گذاران قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با الهام از حقوق اسلام، در اصل ۳۶ و ۱۶۹ قانون اساسی، این اصل ‌مترقی را به رسمیت شناخته‏اند، به گونه‏ای که اصل ۳۶ ق.ا. بدون هیچ رأی‌ مخالفی به تصویب رسید و از این جهت در میان اصول قانون اساسی کم نظیر است.

ضرورت و اهمیت اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها، در حقوق اساسی ایران از یک سو و توجه قانون اساسی به حاکمیت شرع مقدس اسلام که در دو اصل چهارم و یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی

متجلّی شده، از سوی دیگر موجب شده است تا بحث ‌در مورد چگونگی رابطه این اصول با یکدیگر، به عنوان یکی از مباحث بسیار اختلافی در میان حقوق ‌دانان و نیز قضات دادگاه ها، مطرح شود.^[۴۱]

در این مبحث به طور خاص به بررسی شیوه های حلّ تعارض میان اصل ۱۶۷ ق.ا. و اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها (اصل ۳۶ ق.ا.) خواهیم پرداخت؛ یعنی بحث درباره این موضوع که آیا اساسا اصل ۱۶۷ ق.ا. شامل دعاوی کیفری نیز می‏ گردد و یا اختصاص به دعاوی مدنی دارد؟ و در صورت شمول اصل ۱۶۷ نسبت به دعاوی کیفری، تعارض آن با اصل ۳۶ چگونه قابل توجیه است؟

در این رابطه چهار دیدگاه عمده مطرح گردیده است. بر مبنای دیدگاه اول، اصل ۱۶۷ مطلقا ناظر به دعاوی کیفری نیست و با طرح این نظریه، تعارض آن را با اصل ۳۶ از اساس حل نموده ‏اند. طبق دیدگاه دوم، اصل ۱۶۷ شامل دعاوی کیفری نیز می‏ گردد ولی فقط نسبت به قوانین شکلی و نه ماهوی، بر اساس نظریه سوم، اصل مذبور فقط مربوط به تشخیص موضوعات کیفری است و نه تعیین جرم و مجازات. بر پایه نظریه چهارم، اصل۱۶۷ شامل مطلق دعاوی کیفری است. هر یک از دیدگاه های چهارگانه را در مبحث جداگانه‏ای مطرح نموده و سپس به تجزیه و تحلیل آن ها خواهیم پرداخت.

مبحث اول: عدم شمول اصل ۱۶۷ نسبت به مطلق دعاوی کیفری

چنان که اشاره گردید در خصوص دایره شمول اصل ۱۶۷ ق.ا. برخی بر این عقیده‏اند که اصل مذکور اساسا ناظر به دعاوی مدنی است و نه کیفری. در این مبحث به طرح این دیدگاه پرداخته و سپس نکاتی را در نقد آن ارائه خواهیم نمود.

گفتار اول: طرح نظریه و توضیح ادله آن

بر مبنای این نظریه، اصل ۱۶۷ ق.ا. مطلقا شامل دعاوی کیفری نیست بلکه اختصاص به دعاوی مدنی دارد. و اصل۳۶ ق.ا. و سایر اصولی که دلالت بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها دارد، موجب تخصیص عموم اصل۱۶۷ گردیده است؛ اگر چه برای جبران ضرر و زیان ناشی از جرم، می‏توان در یک دعوای کیفری ‌به این اصل استناد نمود.^[۴۲]

برخی از طرفداران این نظریه چنین استدلال نموده ‏اند که: