۴- قید «جریحه­دار شدن عفت عمومی»

اشکال دیگر اینکه ماده ۸۶۴ ق.م.ا. از دو قسمت تشکیل شده: صدر ماده به عمل حرامی اشاره دارد که کیفر خاص برای آن مقرر شده است (اعم از این که کیفر عمل در شرع مشخص شده باشد یا در قانون) و ذیل آن به ارتکاب عملی اشاره نموده که مجازات خاصی برای آن مقرر نشده است ولی عفت عمومی را جریحه دار می‌کند (البته ممکن است که ذیل ماده اعم از عمل حرام و عمل مباحی باشد که عفت عمومی را جریحه­دار می­ کند ولی بیشتر ظهور در عمل مباح دارد).

قید «جریحه­دار شدن عفت عمومی» در قسمت اول (صدر ماده) وجود ندارد! با وجود آنکه صدر ماده به اعمالی اشاره دارد که مجازات خاص خود را دارند، معلوم نیست که به چه دلیل مجازات مضاعفی دارد؟ اگر عمل یاد شده عفت عمومی را جریحه­دار نکند به چه دلیل باید مجازات شود؟ آیا صرف این که عملی در انظار عمومی انجام شود، لزوماًً موجب جریحه­دار شدن عفت عمومی خواهد شد؟ واضح است، هر گناهی (به ویژه گناهان صغیره) به صرف اینکه در ملأعام انجام شود، لزوماًً موجب جریحه­دار شدن عفت عمومی نیست.

ممکن است چنین اشکال شود که بر اساس آیه شریفه: «إن الذین یحبون ان تشیع الفاحشه فی الذین آمنوا لهم عذاب الیم فی الدنیا و الآخره و الله یعلم و انتم لا تعلمون» (نور، ۱۹)، اشاعه فحشا و علنی کردن آن حرام است.

در پاسخ ‌می‌توان اظهار نمود مبنای حرمت اشاعه فحشا نیز در این مورد کاربرد ندارد زیرا به اعتقاد برخی از مفسران از جمله شیخ طوسی و شیخ طبرسی دو مفسر بزرگ شیعه، فاحشه به معنای گناه کبیره و مهم است و شامل هر گناهی نمی شود (طبرسی، ۱۴۱۵ ق: ج۲، ص ۳۹۳، ج ۴، ص ۱۹۰؛ طوسی، ۱۴۰۹ ق: ج۲، ص ۵۹۵؛ ج۴، صص ۳۹۰-۳۸۲).

این واژه در قرآن نیز در خصوص جرایم مهم مانند شرک، بت پرستی، زنا و لواط به کار رفته است ‌بنابرین‏، شمول معنای فحشا نسبت به گناهان کوچک، دست کم خلاف احتیاط است.

چنان که ابن اثیر تصریح نموده است، این واژه در احادیث نیز به همین معنا به کار رفته است ‌بنابرین‏، بر اساس احادیث هم فاحشه به معنای گناهانی است که قبح شدید داشته باشد (حسینی: ۱۳۸۸: ۶۳).

نتیجه آنکه قائل شدن مجازات اضافی برای هر عمل حرامی که در انظار عمومی ارتکاب یابد، دلیل متقن شرعی ندارد، مگر اینکه عفت عمومی را جریحه دار کند که در این صورت به دلیل قباحت شدید و ویژه، قابل جرم انگاری مستقل و مجازات اضافی است و اساساً نظام­های قانون گذاری در دنیای امروز نیز رفتارهای منافی عفت عمومی را برنمی تابند و برای جرم انگاری این دسته از رفتارها تردیدی ندارند، اگرچه ممکن است در مصداق و دامنه رفتارهای خلاف عفت عمومی اختلاف نظر وجود داشته باشد.

۵- قید «گناهان کبیره»

اشکال دیگر این که برخی از فقها حکم ماده ۸۶۴ ق.م.ا. را تنها در گناهان کبیره پذیرفته­اند (خمینی: ج۲: ۴۷۷). ولی این ماده تمام گناهان و هر عمل حرامی را با این شرط که در انظار عمومی مرتکب شود، قابل مجازات می­داند. البته بهتر بود با توجه به سیاست جنایی ایران در سال­های اخیر مبنی بر جرم زدایی و زندان زدایی، جانب احتیاط را در جرم انگاری مراعات می کرد؛ اگرچه از دیدگاه شرعی احتیاط در امور کیفری مطلوب است.

۶- قید «عمل حرام»

تعریف دقیقی در قانون، از «عمل حرام» نشده، لذا معلوم نیست که مقصود عملی است که از نظر مرجع تقلید مرتکب، حرام باشد یا از نظر مشهور فقها یا عملی که ‌در مورد حرمت آن اتفاق نظر وجود دارد؟ قدر متیقن مورد اخیر است (که قانون مجازات اسلامی ‌در مورد این دسته از جرایم حسیاسیت لازم را اعمال نموده است) و سایر موارد اجمال دارد.

بر فرض شمول این موارد، هر یک از فروض اول و دوم، محل بحث و اشکال جدی است. چون فرض اول راه را برای فرار متهم باز می‌گذارد و عملاً امکان پذیر نیست، زیرا ممکن است فرد بعد از ارتکاب عمل حرام، مرجع تقلید خود را شخص دیگری اعلام کند که از دیدگاه وی، عمل ارتکابی حرام نباشد. همچنین در مواردی که شخص مرجع تقلیدی را انتخاب نکرده باشد، تکلیف چست؟ از این رو، با توجه به اختلاف نظر فقها در بسیاری از مسائل، در عمل تعقیب این دسته ممکن نیست.

فرض دوم نیز از نظر فقهی قابل توجیه نیست. زیرا به چه دلیل باید کسی را که مثلاً مقلد مرجع تقلیدی است که با دیدگاه مشهور فقها مخالف است و عملی را مباح می‌داند، ملزم نمود که از دیدگاه مشهور تبعیت کند و در غیراین صورت مجازات شود؟! هیچ فقیهی چنین الزامی را نمی­پذیرد. همچنین برای برخی از اعمال حرام، قانونی وضع نشده، تا از باب قانون، مراعات آن­ها لازم باشد. ارجاع کلی قانون به شرع هم مشکل فوق را ایجاد می­ کند، در حالی که قانون یا باید با مصداق، عمل حرام را مشخص می­کرد یا تعریفی از عمل حرام ارائه می­داد.

۷- فرق گناه و جرم

لازمه ماده ۸۶۴ ق.م.ا. این است که میان گناه و جرم تفاوتی نباشد، چون در خصوص مطلق فعل حرام این حکم صادر شده است؛ در حالی که به دلایل متعددی، میان این دو، تفاوت اساسی وجود دارد، به اصطلاح، رابطه این دو «عموم و خصوص من وجه» است؛ زیرا هر گناهی لزوماًً جرم نیست؛ مانند فعل حرامی که مربوط به قلب باشد و نیاز به عنصر مادی و ابراز بیرونی نداشته باشد، مثل «ریا» که قطعاً حرام است، ولی جرم نیست یا تجری^[۱۱] که بنا بر قولی حرام بوده، ولی جرم نیست. همچنین هر جرمی از دیدگاه اسلامی لزوماًً گناه نیست، مثلاً هرگاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد دیگر ببیند در صورتی که یقین داشته باشد هر دو با رضایت دست ‌به این عمل زده­اند، می‌تواند هر دو را بکشد و از این جهت هیچ گناهی مرتکب نشده است، ولی اگر دستگیر شود و نتواند ادعای خود را ثابت کند، به جرم قتل، قصاص می­ شود (حسینی،۱۳۸۳: ۱۳۸-۱۲۹).

ب- نقد تبصره ماده ۸۶۴ ق.م.ا.

این تبصره برای مقابله با معضل بدحجابی تنظیم شده، ایرادهای جدی دارد که برخی از آن­ها ذیلاً بیان
می­ شود:

۱- عدم انطباق تبصره ماده ۸۶۴ ق.م.ا. با شرع

تبصره ماده ۸۶۴ ق.م.ا. از جهاتی با شرع، انطباق کامل ندارد:

اولاً: بسیاری از فقها تعزیر را اعم از وعظ، توبیخ، تهدید، شلاق و حبس دانسته ­اند، لذا شایسته بود، قانون گذار در این ماده (در متن تبصره) دست قاضی را برای اعمال حداقل مراتب تعزیر که تذکر و ارشاد است، باز می­گذاشت و فقط حبس و جزای نقدی را مطرح نمی کرد. چنان که در خصوص ماده ۲ قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس­هایی که استفاده از آن­ها در ملأعام خلاف شرع است و یا عفت عمومی را جریحه­دار می‌کند، مصوب ۲۸/۱۲/۱۳۶۵ این گونه عمل ‌کرده‌است.

ثانیاًً: ظاهر تبصره این ماده به دلیل اطلاق، شامل همه زنان از جمله زنان غیر مسلمان که در ایران حد حجاب شرعی را رعایت نکنند نیز می شود، در حالی که بسیار بعید است فقیهی چنین حکمی را پذیرفته باشد که زنان اهل ذمه هم مانند زنان مسلمان ملزم به رعایت حجاب شرعی باشند.