نظر کمیسیون: نشست قضایی جزایی: در دعوای بر میت که مستند آن سند رسمی باشد، مطابق قسمت اخیر ماده ۱۳۳۳ ق.م، سوگند استظهاری جاری نخواهد شد. ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، به عناون ای که اساسا آیین دادرسی مدنی مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به کلیه دعاوی به کار می رود، مغایرتی با ماده موصوف ندارد. مطابق ماده ۲۷۸ق.آ.دم، در دعوای بر میت در صورت نبودن سند رسمی، اگر اثبات دین با بینه باشد،

سوگند خواهان نیز لاطم است. ‌بنابرین‏، از حیث نتیجه نظر اکثریت مورد تأیید است.^*

۷٫ با توجه به ماده ۱۹۷ ق.آد.م، در صورتی که خواهان هیچ دلیلی بر اثبات دعوای خود نداشته باشد، آیا دادگاه می‌تواند بدون درخواست خواهان، خوانده را سوگند دهدیا خیر و در صورت لزوم درخواست اتیان سوگند از طرف خواهان و عدم درخواست نامبرده، آیا دادگاه مکلف به صدور برائت می‌باشد یا به طریق دیگری عمل خواهد نمود؟^۱

نظر اول: اولا- با توجه به مواد ۲۷۰ و ۲۸۳ ق.آ.د.م، دادگاه نمی تواند بدون تقاضای خواهان، خوانده را سوگند دهد. قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» که ترتیب آن در ماده ۱۹۷ق.آ.د.م قید شده است، نیازمند توجه به مقررات شرعی و قانونی سوگند است که لازمه آن درخواست اصحاب دعوا است. ثانیاً:- با عدم درخواست اتیان سوگند از طرف خواهان و عدم سوگند خوانده، صدور حکم اعم از محکومیت یا برائت، وجهه قانونی ندارد، برای ممانعت از تضییع حقوق اصحاب دعوا و با استعانت از اصل ۱۶۷ قانون اساسی باید از منابع معتبر فقهی و اصول حقوقی کمک گرفت.

نظر دوم: اگر چه ماده ۱۹۷ق.آ.د.م، به صورت مطلق صدور حکم برائت را مقید به سوگند خوانده کرده اس، با توجه به مقررات شرعی و قانونی و از جمله مواد ۲۷۰ و ۲۸۳ ق.آ.د.م، اتیان سوگند خوانده بدون درخواست خواهان امکان پذیر نیست. ماده ۴ آیین نامه نحوه اتیان سوگند نیز بر این امر تأکید ‌کرده‌است. با وجود این، عدم درخواست اتیان سوگند از طرف خواهان، موجب صدور قرار توقف دعوا و معطل ماندن پرونده نخواهد بود. زیرا ممکن است خواهان هیچ وقت درخواست سوگند نکند و این امر با نم عمومی و حقوقی منافات دارد، به علاوه اصل برائت یکی از اصول عملیه است که بر سایر اصول حکومت دارد و در ماده ۱۹۷ق.آ.د.م نیز اصل برائت بر سوگند خوانده حکومت دارد. بدون درخواست خواهان نیز دادگاه مکلف به صدور حکم برائت می‌باشد. آن چه که

۱-نشست قضایی دادگستری تبریز شهریور ۸۸

در مقررات فقهی راجع به قرار توقف دعوای ذکر شده است، صرفا ناظر بر دعوای قتل است که حکم خاص دارد، سایر دعاویمشمول حکم عام اصل برائت هستند.

نظر کمیسیون: نشست قضایی جزایی: چگونگی سوگند در ماده ۲۷۰ الی ۲۸۹ ق.آ.د.م، بیان شده است. در صورتی که صدور حکم منوط به سوگند باشد، به درخواست متقاضی، قرار اتیان سوگند صادر می شود و در قرار صادره چگونگی سوگند و شخصی که باید سوگند یاد کند، معین می شود. در نهایت دعاوی مالی و سایر حقوق الناس در صورتی که مدعی فاقد دلایل و مدارک معتبر باشد، سوگند شرعی می‌تواند، ملاک و مستند صدور حکم قرار می‌گیرد. اثبات ادعا به عهده مدعی است و مدعی باید دلایل خود را برای اثبات ادعای اقامه کند. لیکن اگر مدعی دلیلی برای صحت ادعای خود نداشته باشد، می‌تواند به قسم متوسل شود. در این صورت برحسب درخواست مدعی، به مدعی علیه، تکلیف اتیان سوگند می شود. اگر مدعی علیه بر بی حق بودن مدعی سوگند یاد کند، ادعا ساقط می شود، ولیکن در صورتی که مدعی علیه حاضر به اتیان سوگند نشود و قسم را به مدعی واگذارد با سوگند مدعی ادعا ثابت است. اگر مدعی از اتیان سوگند، خودداری کند، دعوای مدعی محکوم، به رد است. در هر حال دادگاه راسا نمی تواند اصحاب دعوا را به سوگند دعوت کند؛ مراتب قسامه با تقاضای طرفین است و به حاکم چنین حقی تفویض نشده است.

۸٫ هرگاه خواهان فاقد بینه و گواه واجد شرایط باشد و تقاضای اتیان سوگند خوانده را نماید و خوانده علی رغم ابلاغ اعم از قانونی یا واقعی در جلسه دادگاه جهت اتیان سوگند حاضر نشود ترتیب رسیدگی دادگاه به چه صورت است؟^۱

اتفاق نظر: در صورت اطلاع خوانده از صدور قرار اتیان سوگند و عدم حضور وی حکایت از انکار ادعای خواهان و به منزله نکول است. مستندا به ماده ۲۷۴ ق.آ.د.م، سه بار به خانده اخطار می شود، در صورت عدم حضور در دادگاه، ادای سوگند را به خواهان واگذار می کند و با سوگند وی ادعا ثابت و در صورت نکول خواهان، ادعای او ساقط خواهد ش

نظر کمیسیون: نشست قضایی (۲): هرگاه تنها دلیل خواهان سوگند خوانده باشد نامبرده در جلسه دادگاه جهت ادای سوگند حاضر نشود، در صورتی که عدم حضور او

۱- نشست قضایی دادگستری شبستر، آبان ۸۸

بدون انکار بوده و با سکوت توام باشد با عنایت به اصل برائت و تفسیر قانون به نفع مدعی علیه دادگاه دعوا خواهان را مردود اعلام خواهد نمود، بدیهی است بار اثبات بر دوش مدعی است. ماده ۲۷۴ ق.آ.د.م نیز مربوط به موردی است که منکر از ادای سوگند و رد آن به خواهان نکول نماید۱

۹٫ خواهان دعوای مطالبه و استرداد یک دستگاه دوربین فیلمبرداری امانی را از خوانده مطرح نموده و خوانده ضمن قبول اخذ آن مدعی استرداد آن شده است ولی دلیلی ارائه نداده و تقاضای اتیان سوگند خواهان را می‌کند که دادگاه او را سوگند می‌دهد ولی قناعت وجدانی حاصل نمی نماید.^۲

نظر اکثریت: نظر به اینکه به صراحت قسمت اخیر ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م قسم (سوگند) در امور حقوقی، ساقط کننده دعوا اعلام شده و قواعد قانون مذکور هم آمره است و بر خلاف آن نمی توان اقدام کرد و با عنایت ‌به این که در مانحن فیه، خوانده اخذ دوربین فیلمبرداری را از خواهان پذیرفته ولی مدعی استرداد آن به وی است اما دلیل قانونی ارائه نداده و تنها یک نفر شاهد زن هم نمی تواند دلیل اثباتی باشد و خوانده نیز تقاضای اتیان سوگند از ناحیه خواهان کرده که با موافقت دادگاه و صدور قرار اتیان سوگند، خواهان اقدام به اتیان سوگند ‌کرده‌است و چون دلیلی بر عدم پذیرش سوگند خواهان وجود ندارد و به لحاظ اینکه سوگند قاطع دعواست می توان به نفع خواهان حکم صادر کرد.

نظر اقلیت: با عنایت به اینکه خوانده یک نفر شاهد زن دارد و طبق مقررات نیز شهادت داده است و دلیل بر جرح وی به علت داشتن رابطه نسبی با خوانده در قانون وجود ندارد به عنوان قرینه قابل پذیرش است. چنانچه این قرینه و اماره موجب حصول علم و قناعت وجدانی برای قاضی شود می‌تواند به استناد آن حکم به نفع خوانده صادر و دعوای خواهان را رد کند، در غیر این صورت با تقاضای خوانده باید خواهان را سوگند داد و طبق ماده ۲۷۲ ق.آ.دم، عمل کرد.