‌بنابرین‏، نظریه تفکیک بین قصد و رضا در فقه اسلام به ویژه فقه امامیه طرفداران زیادی دارد و بر اساس همین نظریه است که نکات زیر مورد پذیرش آنان است:

۱٫ رضا از امور انشائی نبوده و طبیعت آن مقتضی انشای اثر حقوقی نیست. برخلاف قصد انشاء که طبیعت و ماهیت آن مقتضی انشای حقوقی است. به تعبیر دیگر رضا قدرت خلاقه و سازندگی ندارد در حالی که قصد انشا عنصر سازنده و خلاق است که اثر حقوقی را در عالم اعتبار ایجاد و انشا می ‏کند.

۲٫ متعلق رضا ممکن است در گذشته واقع شده باشد یا در زمان حال یا آینده موجود شود. در حالی که قصد انشا در زمان حال تحقق می‏پذیرد و به گذشته تعلق نمی‏گیرد؛ زیرا انشا به معنای ایجاد است و نمی‏توان امر گذشته‏ای را اکنون ایجاد کرد.

۳٫ ممکن است رضا در قلب معامله کننده حاصل شود بدون اینکه به مرحله انشا برسد؛ یعنی با وجود رضا، قصد انشا حاصل نشود. معامله ناشی از چنین رضائی هیچ گونه اثر حقوقی ندارد. البته رضای مالک در این صورت مانع از حکم به ضمان منافع می‏ شود؛ زیرا تصرفات مسبوق به رضای مالک، تصرف عدوانی موجب ضمان نیست.

۴٫ ممکن است قصد انشا بدون وجود رضای لازم در معاملات محقق شود. این در صورتی است که یک نوع رضای عقلی مقدم ‌بر قصد انشا به وجود آید. ‌بنابرین‏، رضای لازم در معاملات، رضا و میل طبعی است و وجود رضا و میل عقلی موجب نفوذ عقد نمی‏ شود.

(۱٫ برخی از مواردی که در فقه اسلام، رضای بدون قصد انشا مورد بحث فقیهان قرار گرفته عبارت است از:

۱٫ در زمانی که عقد فضولی مقرون به رضای مالک است، ولی مالک رضای خود را اظهار و انشا نکند.

۲٫ مطابق آرای برخی فقیهان در عقود اذنی طرفین رضایت دارند، ولی قصد انشا ندارند.

۳٫ یکی از فقیهان امامیه می‏گوید: «زمانی که وکیل مستغنی می‏ شود رضای انشائی موکل به علت انفساخ عقد وکالت زایل می‏ شود، ولی از جانب موکل یک رضای غیر انشائی باقی می‏ماند که وکیل به استناد آن در امور موکل مداخله می ‏کند

۴٫ گروهی از فقیهان بر این اعتقادند که در عقود اذنی داد و ستد وجود ندارد و اثر آن ها اباحه، سلطه بر تصرف و نگهداری است. به همین جهت در عقود مزبود قصد انشاوجود ندارد و در واقع این اعمال حقوقی، عقد نیست؛ زیرا در عقد قصد انشاء لازم است. به دلیل فقدان قصد انشا ممکن است در این عقود، قبول مقدم بر ایجاب باشد؛ زیرا قبول جنبه تبعیت و پیروی از ایجاب ندارد بلکه رضای قابل در این موارد در عرض رضای موجب است.

یکی از مواردی را که می توان رضای بدون قصد انشا را در آن مشاهده کرد، مسأله ای است که فقها در بحث بیع فضولی تحت عنوان «الرضا الباطنی التقدیری» مطرح کرده‌اند.^[۷۰] و آن این است که در معامله ای که مقارن رضا و طیب نفس مالک باشد اما اذن صریح یا تلویحی از سوی مالک درباره آن معامله وجود نداشته باشد، آیا معامله، فضولی و نیازمند اجازه بعدی مالک است یا نه؟

اگر چه بزرگانی چون آیت الله حکیم و آیت الله نائینی رضای باطنی را کافی ندانسته و در صحت چنین معامله اجازه بعدی مالک را نیز لازم می دانند اما برخی قایل به صحت این معامله و کفایت رضایت باطنی هستند. شیخ انصاری معتقد است که به صرف رضای باطنی عقد از فضولی بودن خارج شده و نیازی به اجازه لاحق ندارد زیرا مناط صحت عقد رضای واقعی است. ‌بنابرین‏ عمومات «اوفُوا بِالعُقُودِ» شامل این مورد نیز می شود.^[۷۱]

امام خمینی نیز قایل به صحت چنین معامله ای شده و رضای باطنی را کافی دانسته است. به اعتقاد وی از آنجا که عقد فضولی یک عقد عقلایی است و بالحوق اجازه مالک، عقدی لازم و صحیح در نزد عقلا می‌شود، ‌بنابرین‏ برای حکم به فساد آن باید ردع و منعی از شارع رسیده باشد و چون ردعی از شارع نرسیده، حکم به صحت و لزوم چنین عقدی می‌کنیم. ‌بنابرین‏ عمومات «اوفُوا بِالعُقُودِ» شامل مورد بحث هم می شود چون با این عمومات فقط معامله اجنبی خارج می شود اما معاملات مأذون از سوی مالک یا مورد رضایت وی در عمومات داخل اند و جزء معاملات صحیح و لازم خواهند بود.^[۷۲]

یکی دیگر از موارد حصول رضای بدون قصد انشاء در بحث انفساخ وکالت مطرح می شود. به هنگام انفساخ وکالت مثلاً بر اثر جنون یا اغماء رضای انشایی موکل از بین رفته ولی یک رضای غیر انشایی باقی می‌ماند. از این جهت برخی فقها متقدند که بعد از افاقه مجنون و مغمی علیه به خاطر وجود رضای غیر انشایی موکل، وکیل می‌تواند ‌در مورد وکالت تصرف نماید و نیازی به تجدید عقد وکالت نیست. البته صاحب جواهر پس از طرح این مسأله و نقل اقوال مختلف در آن قول به جواز تصرف وکیل بعد از زوال مانع را به صرف داشتن اذن عام از سوی موکل قابل تأمل می‌داند.^[۷۳] یکی دیگر از موارد رضای بدون قصد انشا در بحث عقود اذنی است. طبق رأی برخی از فقها در عقود اذنی طرفین رضایت دارند ولی قصد انشا ندارند. ‌بنابرین‏ این عقود اذنیه در واقع عقد نیستند و در تحقق آن ها رضایت باطنی کفایت می‌کند

در مواردی مثل عاریه، ودیعه، وکالت و مضاربه که از مصادیق عقود اذنی هستند و قوام آن ها به اذن مالک است و قبول می‌تواند مقدم بر ایجاب شود زیرا قیول جنبه تبعیت از ایجاب ندارد بلکه رضای قابل در چنین مواردی در عرض رضای موجب است

با توجه به مطالب فوق این نکته آشکار می شود که تفکیک قصد و رضا در فقه امامیه از سوی برخی بزرگان مورد توجه و تأیید بوده است.

۲٫عدم تجزیه اراده به قصد و رضا

در مقابل نظریه تفکیک اراده عده ای از فقها نیز قایل به وحدت و ملازمه بین قصد و رضا هستند. بر اساس این نظریه اراده یک حالت و کیف نفسانی است ‌بنابرین‏ نمی توان آن را به اجزای منفک و جدای از هم تجزیه کرد. حتی اگر نتوانیم آن دو را یک چیز بدانیم لااقل آن ها را دو امر ملازم می‌دانیم. به عبارت ساده‌تر نمی توان تصور کرد که شخصی قاصد انجام کاری باشد و مرتبه ای از رضا و میل قلبی نداشته باشد. این نظریه در بین فقهای امامیه، اهل سنت و حقوق دانان غربی طرفدارانی دارد.

شارح کتاب ارشاد الاذهان در توضیح عبارت علامه حلی که اجازه بعدی ضمیر، مجنون، مست و مغمی را در معاملات موجب صحت ندانسته ولی اجازه مکره را استثنا نموده، می‌گوید: « دلیل این استثنا روشن نیست بلکه ظاهر ادله فقهی ‌در مورد مکره نیز بطلان معامله است زیرا قصد، بلکه رضا نیز وجود ندارد و آنچه از ظاهر «لا تَأکُلُوا أموالَکُم بِالباطلِ إلا أن تکون تجاره ان تراضٍ» بر می‌آید، شرطیت رضاست و این نظر فقها که بین معاملات اکراهی و غیر آن فرق گذاشته و کلام مکره را معتبر می دانند و می‌گویند رضا وجود ندارد و با آمدن رضایت بعدی، معامله به دلیل تحقق شرطش صحیح می‌گردد، درست نیست زیرا ما در این زمینه اجماع و نصی نداریم و از سوی دیگر اصل و استصحاب نیز بر فساد معامله دلالت می‌کنند. اما با وجود این، نظر مشهورفقهای امامیه صحت این معامله است هر چند دلیلی بر این قول وجود ندارد. البته ممکن است نصی در اختیار آن ها بوده که ما از آن آگاهی نداریم ».^[۷۴]

ید در اصطلاح عبارت است از : «سلطه و اقتدار شخصی بر شیء به گونه ای که عرفاً آن شیء در در اختیار و استیلای او باشد و بتواند هر گونه تصرف و تغییری در آن به عمل آورد»( محقق داماد،۱۳۹۲ ،ص ۲۷)

عامل عرف در تعریف ید نقش بسزایی دارد و صدق عنصر سلطه و استیلا منوط به تشخیص عرف است زیرا نحوه ی سلطه و اقتدار انسان بر اشیاء گوناگون است و ذوالید کسی است که مال را در اختیار دارد و می‌تواند هر گونه تصرفی در آن بنماید و هر وقت که گفته می شود فرد ذوالید است یعنی سلطه و اقتدار استیلاء بر عین خارجی دارد.(محمد حسینی طرقی،۱۳۸۴ ،ص۱۳۰)

تعریف دیگری از ید در اصطلاح بیان شده است که عبارت است از: « ید عبارت از سلطنت عرفی و استیلاء بر شی ء که بر حسب موارد به طوری که قدرت بر تصرف آن و تحت اختیار او باشد مختلف است مانند پولهایی که در کیسه یا جیب ، لباسی که بر تن شخص است …(طباطبایی یزدی،۱۳۴۲ ،ص۱۱۸) به عبارتی دیگر مقصود از ید ، دست اندازی صرف بر مال دیگری نیست « بلکه مراد حاصل شدن تسلط و استیلای عرفی است به نحوی که عرفاً گفته شود که فلان چیز در دست فلانی است و علت این که با کلمه ید برای این معنا تعبیر آورده شده این است که تسلط غالباً با دست انجام می شود و این معنایی است که عرفاً شایع است به عبارتی دیگر « با دست گرفتن » و « تسلط » عموم خصوص من وجه است زیرا انسان گاه مسلط بر چیزی می‌گردد در حالی که آن را به « دست » نگرفته است مثل تسلط بر اراضی و حیوانات و امثال این دو و گاه چیزی را به « دست » گرفته ولی بر آن استیلاء ندارد مثل اینکه شیئی است به نحوی که ذوالید در مقابل آن مضمحل است و به هیچ وجه توانایی تصرف در آن شیء را ندارد و ذوالید اساساً مسلط بر مال محسوب نمی گردد». ( موسوی مقدم ، ۱۳۹۲ ،ص ۱۵۸ )

برخی ازعلما در تعریف ید به استیلاء آن را امری اعتباری می دانند و می‌گویند:« ید همان استیلای عرفی و سلطنت فعلی بر شی ء است که شامل هر نوع استیلائی است و به هر شیئی تعلق می‌گیرد و بر حسب مستولی و مستولی علیه ‌بنابرین‏ استیلاء بر اثاث خانه یک نوع است و بر خانه نوعی دیگر و بر قریه به نحوی است که هم چنان که استیلای سلاطین یا دولت‌ها بر مملکت خویش …..» از این جملات می توان دریافت که گاهی رابطه اشیاء با افراد ذوالید از نوع رابطه مادی است مانند پولی که در جیب است پس مراد از ید عبارت است از: استیلا خارجی به طوری که ذوالید حق هر گونه تصرف عقلایی و عرفی را داشته باشد و در صدق مفهوم ذوالید صرف تمکن و قدرت بر تحصیل این استیلاء خارجی کافی نیست بلکه فعلیت استیلاء و سیطره خارجی شرط است .(سلطانی و سادات باریکانی،۱۳۹۰ ،ص۲۰)

یکی از نویسندگان می نویسد: « هر کس که تصرف در مالی داشته باشد و تصرف وی همچون تصرفاتی باشد که معمولاً یک مالک در مالی دارد این تصرف ، اماره و دلیل مالکیت آن شخص خواهد شد تا زمانی که خلاف آن به اثبات برسد مانند راننده ای که اتومبیلی را در تصرف دارد یا شخصی که در خانه ای سکونت دارد یا لباسی پوشیده است و واژه ید را از آن جهت برای عنوان این قاعده برگزیده اند که « ید » کنایه از تصرف مادی دارد و تصرف مادی بارزترین نمونه تصرفات است وگرنه این واژه را نباید به معنای لغوی آن دانست بلکه به معنای تصرفات مالکانه و سلطه خارجی و مادی می‌باشد ». ( زراعت ، ۱۳۹۰ ،ص ۱۱۰ )

یکی از فقها چنین می نویسد : « قاعده ید ، همان استیلاء در سلطه و سیطره خارجیه است به گونه ای که ذوالید زمام تمام امور تحت ید خود را در دست دارد و قادر به هر گونه تصرفی در آن خواهد بود و البته مقصود از تصرف ، تصرفی است که عقلاء در مقام دادوستد بدان اقدام می‌کنند ، ‌بنابرین‏ هنگامی گفته می شود این شخص ذوالید است که عرف و عقلاء وی را واجد سیطره و استیلای خارجی بر عین بدانند » . ( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ،ص ۲۸۳ )

ید و استیلاء چنانچه در حیازت مباحات و احیای موات گفته شده یکی از طرق تحصیل مالکیت است مثلا” هرگاه کسی پرنده،ماهی یا حیوانی را شکار کند این ها به مالکیت او در می‌آید و علت تملک استیلاء و ید است ،این ید موجد مالکیت است. (محمدی ،۱۳۹۳ ،ص ۱۷۲)

هر مالی به هر شیوه ای از انحاء و به هر جهتی تحت استیلاء و در دست کسی واقع شود بر حسب ظاهر محکوم ‌به این است که ملک آن شخص است چه اینکه آن مال از اعیان باشد و چه منفعت ، و چه حق و مانند این ها ، ‌بنابرین‏ اگر مزرعه موقوفه ای در دست کسی باشد و او ادعا کند که من متولی آن هستم باید حکم شود به اینکه آن ملک موقوفه است و آن شخص هم متولی آن است و در دلالت ید بر مالکیت و شبه آن این شرط معتبر نیست که ببینیم صاحب آن تصرفاتی مالکانه می‌کند ‌بنابرین‏ اگر چیزی در دست او قرار دارد باید حکم به مالکیت آن کنیم هرچند که در حال حاضر تصرفات موقوفه بر ملک در آن چیز نداشته باشد و نیز شرط نیست که خود ذوالید ادعای مالکیت آن را کرده باشد و اگر چیزی در اختیار او باشد و در همین حال او از دنیا برود و معلوم نشود آیا این چیز ملک او بوده یا نه و ادعای ملکیت آن را هم کسی از آن شخص نشنیده باشد باز حکم می‌کنیم به اینکه آن چیز ملک وی هست و در نتیجه به وراث او می‌رسد پس در دلالت ید بر مالکیت این شرط معتبر است که ذی الید اعتراف به عدم ملکیت آن را نکرده باشد بلکه ظاهر این است که باید حکم به ملکیت آنچه در دست اوست کنیم هر چند خود او نداند ملک او هست یا نه ، و این حکم همچنان معتبر است حتی زمانی که خود او اعتراف کند من نمی دانم این مال ملک من است یا نه باز حکم به اینکه مال،و دیگران بدون اذن او نمی توانند در آن تصرف کنند. (امام خمینی ،۱۳۹۲ ،ص۵۵۷)

عده ای از فقها معتقدند که مهم نیست که معانی ید در حقیقت یا مجاز باشد یا در بعضی از آن ها حقیقت و در بعضی دیگر مجازی است بلکه مهم این است که مفهوم عرفی از آن در محل بحث چیست. (موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ،ص ۲۸۳ )

در برابر مجازات های تتمیمی اختیاری حسب دستور قانون مجازات های تتمیمی اجباری قرار دارند. برای مثال، ضبط اشیاء و اموالی که یا از جرم تحصیل شده و یا وسیله ارتکاب جرم بوده مجازات تتمیمی اجباری است،‌‌‌ مانند اموالی که از راه تکدّی و کلاّشی به دست آمده است (مادّه ۷۱۲ ق. م. ا) و یا ضبط آلات و ادوات شکار و صید (مادّه ۱۴ قانون شکار و صید مصوّب خرداد ۱۳۴۶)

ب: مجازات تکمیلی اختیاری

‌بر اساس مادّه ۱۹ قانون مجازات اسلامی اصل بر آن است که مجازات تکمیلی اختیاری است این را می توان از صدر مادّه ۱۹ که بیان می‌دارد «دادگاه می‌تواند» استنباط کرد و همان‌ طور که در بالا بیان شد در موارد استثنایی مجازات تکمیلی اجباری است.^[۳۰۶]

باید متذکّر شد محکومیت به مجازات های تتمیمی همواره به علّت ارتکاب جرم عمدی نیست بلکه دادگاه در جرایم غیر عمدی نیز می‌تواند به صدور حکم مجازات تتمیمی مبادرت کند. در پایان باید اشاره کرد مجازات‌های تتمیمی مانند مجازات‌های اصلی تابع اصل قانونی بودن مجازات‌ها است.^[۳۰۷]

پس با توجّه به نکاتی که در پیش ذکر شد می توان این نتیجه را گرفت که از آنجایی که جرم تخریب از جمله جرایم تعزیری می‌باشد می توان مجازات تکمیلی را در آن اعمال کرد البته در این مورد موارد استثنا هم وجود دارد. این موارد استثنا شامل تبصره(۱) ماده ۶۷۵ق.م.ا و تبصره(۱) ماده ۶۸۷ق.م.ا و همین طور ماده ۶۸۳ ق.م.ا می‌باشد علّت اینکه این موارد استثنا شده است این می‌باشد که تبصره‌های مواد ۶۷۵ و ۶۸۷ اشعار داشته است که اگر اعمال انجام شده در این مواد به قصد مقابله با حکومت اسلامی باشد مجازات محارب را خواهد داشت، و از آنجایی که مجازات تکمیلی شامل جرم های حدی نمی‌شود پس باید این موارد را استثنا نمود. از طرف دیگر ماده ۶۸۳ نیز می‌تواند در مواقعی تبدیل به جرم محاربه شود در این موارد نیز نمی‌توان به دلیل مذکور در بالا مجازات تکمیلی را اعمال کرد.

گفتار دوّم : مجازات تبعی

همان طور که بیان داشتیم مجازات‌ها به سه دسته تقسیم می‌شوند دسته اول مجازات ساده دسته دوم مجازات تکمیلی و سوم مجازات تبعی می‌باشد در این گفتار به بیان مفهوم و ویژگی‌ها و آثاری که از این مجازات ناشی خواهد شد خواهیم پرداخت.

بند اوّل: مفهوم مجازات تبعی

مجازات‌های تبعی بدون آنکه نیازی به قید آن‌ ها در حکم دادگاه باشد، به تبع مجازات اصلی، ‌در مورد محکومین اجرا می‌شود.^[۳۰۸]

هر مجازات سالب حقوق اجتماعی و مدنی (به حکم قانون) را که ناشی از محکومیت جزایی و از آثار آن باشد می توان در حکم مجازات تبعی تلقی نمود مانند محرومیت از انتخاب شدن به نمایندگی مجلسی که ناشی از محرومیت از حقوق اجتماعی به موجب قانون است.^[۳۰۹]

بند دوّم : مصادیق مجازات تبعی

تبعات محکومیت جزایی عمدتاًً محرومیت از حقوق اجتماعی است که قانون‌گذار آن را به زمان محدود ‌کرده‌است پس از اجرای حکم و انقضای این مدّت آثار محکومیت زایل می‌گردد. مادّه ۶۲ مکرّر قانون مجازات اسلامی (مصوّب ۲۷ اردیبهشت ۱۳۷۷) مدّت‌های مذکور را در جرایم عمدی ‌به این شرح پیش‌بینی ‌کرده‌است:

1. محکومان به قطع عضو در جرایم مشمول حد، پنج سال پس از اجرای حکم.
2. محکومان به شلاّق در جرایم مشمول حد، یک سال پس از اجرای حکم.
3. محکومان به حبس تعزیری بیش از سه سال، دو سال پس از اجرای حکم.^[۳۱۰]

در تبصره (۱) مادّه ۶۲ مکرر ق. م. ا مصادیق مجازات تبعی بیان شده است به موجب این تبصره « حقوق اجتماعی عبارت است از حقوقی که قانون گذار برای اتباع کشور جمهوری اسلامی ایران و سایر افراد مقیم در قلمرو حاکمیت آن منظور نموده و سلب آن به موجب قانون یا حکم دادگاه صالح می‌باشد از قبیل:

الف) حق انتخاب شدن در مجالس شورای اسلامی و خبرگان و عضویت در شورای نگهبان و انتخاب شدن به ریاست جمهوری.

ب) عضویت در کلیه انجمن‌ها و شوراها و جمعیّت‌هایی که اعضای آن به موجب قانون انتخاب می‌شوند.

ج) عضویت در هیئت های منصفه و امناء.

د) اشتغال به مشاغل آموزشی و روزنامه نگاری.

هـ) استخدام در وزارت خانه ها، سازمان‌های دولتی، شرکت ها، مؤسسات وابسته به دولت، شهرداری ها، مؤسسات مأمور به خدمات عمومی، ادارات مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان و نهادهای انقلابی.

و ) وکالت دادگستری و تصدّی دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق و دفتر یاری.

ز) انتخاب شدن به سمت داوری و کارشناسی در مراجع رسمی.

ح) استفاده از نشان و مدالهای دولتی و عناوین افتخاری.^[۳۱۱]

با نگاهی به مواد فصل بیست و پنجم قانون مجازات اسلامی و توجّه به بند ۳ مادّه ۶۲ مکرّر متوجّه می‌شویم که از بین موادّی که در فصل ۲۵ وجود دارد تنها موادّ ۶۷۵ و ۶۷۸ و ۶۸۳ و ۶۸۷ قابلیت اجرای مجازات تبعی را دارد چون بقیه موادّ بیشتر از سه سال حبس را مقرّر نکرده‌اند.

مبحث سوّم: مجازات شروع به جرم، معاونت و مشارکت در جرم تخریب

در این مبحث به بررسی مفهوم شروع به جرم و معیار تمیز شروع به جرم و مقایسه آن از جرم محال و عقیم خواهیم پرداخت و در ادامه به مفهوم و مجازات معاونت و مشارکت در جرم تخریب خواهیم رسید.

گفتار اوّل: مفهوم و مجازات شروع به جرم تخریب

در این گفتار به مفهوم شروع به جرم خواهیم پرداخت و بیان خواهیم کرد برای تحقّق شروع به جرم به چه ارکان و شرایطی نیازمند خواهیم بود و به بیان این ارکان و شرایط به طور کامل خواهیم پرداخت و بعد از آن به مصادیق قانونی شروع به جرم تخریب در قانون مجازات اسلامی و همچنین به مجازات شروع به جرم تخریب در حقوق کیفری ایران خواهیم پرداخت. و همچنین به مقایسه شروع به جرم تخریب با مفاهیم جرم محال و عقیم نیز خواهیم پرداخت.

بند اوّل: مفهوم و معیار تمیز شروع به جرم تخریب

در قانون مجازات اسلامی ایران و قوانین کشورهای دیگر «شروع به جرم» جرم مستقلی است و دارای ارکان و عناصر خاص خود بوده، از طرفی چون به حکم قانون برای رکن مادی آن مجازات پیش‌بینی گردیده است جرم محسوب می شود. قانون گذار در مادّه ۲ قانون مجازات اسلامی در تعریف یک جرم مستقل می‌گوید«هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می‌شود». در جرایم با عنصر فعل، «شروع به جرم» متصوّر ولی در جرائم با عنصر «ترک فعل» شروع به جرم مصداق ندارد زیرا به محض اینکه بعهده شخص ثابت گردید و تکلیف انجام نگرفت جرم محقّق است و فرصت و مجالی برای شروع بدان نیست.^[۳۱۲]

در تعریفی که شعبه دوّم دیوان عالی کشور ارائه داده است می‌گوید «شروع به جرم اصولاً عبارت از توسّل به عوامل اجرائی جرم می‌باشد که اگر انصراف برای مرتکب حاصل نشود و عائقی نرسد ناگزیر جرم بوقوع می‌پیوندد، ‌بنابرین‏ اگر کسی در حالی که می‌خواهد از پنجره بالا رود دستگیر شود با احراز قصد سرقت تعقیب وی به عنوان شروع به جرم صحیح نیست.»^[۳۱۳]

شروع به جرم عبارت است از رفتاری که به منظور عملی نمودن قصد مجرمانه انجام شده، لکن به جهت مانع خارجی به تحصیل نتیجه مورد نظر منتهی نگردیده است.^[۳۱۴]

جرائم اینترنتی شبکه بانکی تنوع زیادی دارد، از جمله زیان­های ناشی از جعل و سوء استفاده از کارت‌های اعتباری که امروزه در شبکه بانکی بسیار شاهد آن هستیم و یا بسیاری دیگر از جرائم اینترنتی محسوس در شبکه بانکی. کشور ما به هیچ کدام از کنوانسیون­های بین‌المللی مربوط به جرایم اینترنتی نپیوسته است و با توجه به خلأ موجود در قوانین داخلی، نیروهای انتظامی برای پیشگیری از این جرایم و کشف آن ها، در عمل با مشکلاتی مواجه هستند و این در حالی است که امروزه پلیس با بهره گرفتن از فناوری ­های نوینی که در عرصه­ نرم افزارهای تخصصی پلیس به وجود آمده است، می ­تواند در پیشگیری از وقوع جرایم مذبور نقش مؤثری داشته باشد)ویلیامز^[۵]، ۲۰۱۲).

‌بنابرین‏ مسئله اساسی در این پژوهش شناسایی انواع جرائم اینترنتی در شبکه بانکی و راه های جلوگیری از آن ‌می‌باشد. بعبارتی دیگر محقق در این پژوهش درپی یافتن پاسخ برای این سوال است که انواع جرائم اینترنتی مربوط به شبکه بانکی کدام موارد هستند و چگونه ‌می‌توان از آن­ها جلوگیری نمود.

۱-۳ اهمیت و ضرورت تحقیق

امروزه تحولات عظیمی درصنعت بانکداری به وقوع پیوسته و ماهیت آن­را بیش از پیش چالشی و پیچیده ساخته است.در دنیای امروز مسائل و مشکلات بانکی نه تنها در درون مرزهای ملی به دیگر بانک‌ها و سازمان‌های مشابه سرایت می‌کند، بلکه از مرزهای ملی فراتر رفته و مؤسسات مالی سایر کشورها را نیز تحت تاثیر قرار می‌دهد.(بوزان ۱۳۹۲)

بانک­ها و مؤسسات اعتباری نقش محوری دررشد و شکوفایی اقتصاد کشورها ایفا می‌کنند.صنعت بانکداری در کشور ما در سال‌های اخیر دچار تحولات چشمگیری شده است. از مهمترین تحولات در زمینه بانکداری می‌توان به تعامل گسترده بانک‌های داخلی با بانک‌ها و سازمان‌های بین‌المللی و مبارزه با پدیده پولشویی، تعدد روزافزون بانک‌ها و مؤسسات اعتباری، رقابت شدید بین آن­ها، استفاده از ابزارهای جدید بانکداری و گسترش فعالیت بانکداری الکترونیک اشاره کرد.طبیعی است که همگام با تحولات صنعت بانکداری، نظارت براین صنعت نیز دستخوش تحولات شگرف شود و بر اهمیت آن افزوده شود.با عنایت به تأثیر قابل ملاحظه بانک‌ها و مؤسسات اعتباری بر رشد و شکوفائی اقتصادی وتأثیرگذاری آن‌ ها بر متغیرهای کلان اقتصادی از قبیل ‌رشد نقدینگی،تورم وبیکاری،نیاز به تحول درنظارت بانکی به منظور انطباق بانک‌ها و مؤسسات اعتباری با سیاست‌های پولی و بانکی وجلوگیری از تخلف آن­ها از قوانین و مقررات احتیاطی و نظارتی و حفظ ثبات وسلامت سیستم بانکی و صیانت از منافع سپرده‌گذاران بیش ازپیش احساس می‌شود.(بوزان ۱۳۹۲)

در دنیای بانکداری امروز با پیچیدگی ابزارها و تنوع فعالیت‌های بانکی و ارتباطات درون سیستمی، حفظ سلامت و ثبات نظام بانکی از مهمترین دلایل نظارت بر بانک‌ها و مؤسسات اعتباری است، چرا که در صورت بروز مشکل ویا اخلال دریک مؤسسه پولی واعتباری، کل نظام مالی به دلیل ارتباطات گسترده تحت تأثیر قرار ‌می‌گیرد.(بوزان۱۳۹۲)

از طرفی دیگر مجرمان اینترنتی می ­توانند صدمات شدیدی به رایانه های شرکت­ها و حتی اشخاص بدون بر جای گذاشتن کوچک‌ترین ردپائی )نه اثر انگشتی، نه آثار شلیک گلوله­ای و نه حتی ته سیگاری( وارد نمایند. اینترنت این توانایی را دارد که به رهبران گروه­ ها، مجریان ارشد مؤسسات مالی، قانونگذاران، مأمورین امنیتی در سطح بالا، مدیران ریسک و دلالان یا واسطه­های بیمه کمک نمایند یا اینکه ضرر و زیان برسانند اینترنت یا سایر پروتکل­های انتقال داده ­ها، سبب تسهیل درجریان پردازش اطلاعات ‌شده‌اند. در اقتصاد جدید اطلاعات سرمایه اولیه و مایع حیاتی (همانند خون در شریان­ها) در هر شرکتی است و شرکت­ها محتاطانه از آن محافظت ‌می‌کنند .حتی شرکت­هایی که به خوبی اداره و کنترل می­شوند نیز به مباحثه و گفتگو درباره امنیت اطلاعات و مسائلی چون فناوری اطلاعات که به راه حل های اطلاعاتی نیاز دارد علاقه نشان می­ دهند(بوزان،۱۳۹۲).

اطمینان از امنیت اطلاعاتی و ساختار اطلاعاتی سازمان موضوعی است که در سطح کل شرکت‌ها مطرح است و مسئولیت آن بر عهده مدیران عالی رتبه(اعضای هیات مدیره) و سایر اشخاص مهم در سازمان است. هر گونه اشکالی در امنیت شبکه اطلاعاتی سازمان اثرات گسترده و مخربی درسراسر سازمان دارد. در کل، نقص در خدمت رسانی یا قطع آن می ­تواند تا حدود زیادیبر سطح عملیاتی سازمان اثر بگذارد به گونه ای که یقیناً در چنین حالتی اگر اخبارواطلاعاتی دچار نقص و اختلال گردند نام تجاری و شهرت سازمان آسیب خواهد دید( جلالی، ۱۳۸۹).

شبکه بانکی نیز مانند بسیاری دیگر از سازمان‌ها و شرکت‌ها از مشکلات و جرائم مرتبط با اینترنت فارغ نیست. امروزه و یا در آینده نه چندان دور، اکثر نقل و انتقال­های پولی و مالی در بازار اقتصاد از طریق رایانه انجام می­پذیرد. نتیجه این که توسعه داده ­های رایانه­ای در بانک­ها می ­تواند موجب ترس از قریب الوقوع بودن استفاده از روش­های اجرایی از سوی بزهکاران متخصص شود.(سلسله ۱۳۸۶)

با تولد رایانه ­ها ملاحظه می شود که نوع جدیدی از جرایم مرتبط به آن در روبه روی جرم شناسان و نیرو های امنیتی قرار گرفته است. بزهکاری انفورماتیک روز به روز متنوع شده و اکنون اشکال شناخته شده­ای همچون خرابکاری، جاسوسی، سرقت، استفاده و دستکاری غیر قانونی در رایانه ­ها و …. را شامل می شود. در دهه ۱۹۷۰ میلادی، نخستین پژوهش­های علمی و جرم شناختی در این زمینه انجام شد و بدین ترتیب از یک سو به اشکال متعددی از بزهکاری انفورماتیک و از سوی دیگر به رقم سیاه قابل توجه در این نوع بزهکاری، پی برده شد(سلسله ۱۳۸۶).

به عنوان نمونه فهرست اعمال مجرمانه در قلمرو انفورماتیک و رایانه که به وسیله شورای اروپا تهیه و معرفی شده ‌به این شرح است؛ تقلب نسبت به رایانه، تقلب نسبت به انفورماتیک، وارد کردن خسارت به داده ­ها با برنامه های انفورماتیک، خرابکاری و دستکاری غیر قانونی در رایانه، ورود غیر مجاز به سیستم­ها و داده ­های انفورماتیک، رهگیری غیر مجاز ارتباطات رایانه ­ها، تولید غیرمجاز برنامه رایانه و انفورماتیک حمایت شده، تکثیر غیر مجاز یک توپولوژی، جاسوسی با رایانه و استفاده غیرمجاز از یک رایانه به عنوان جرائم اینترنتی هستند که خسارات بسیاری را برای قربانیان این جرائم به همراه داشته اند)سلسله، ۱۳۸۶).

1. 1. – Mc.Dugal ↑

1. 1. – Ibid. ↑

1. 1. – حمید بهزادی: اصول روابط بین الملل و سیاست خارجی، تهران، دهخدا، ۱۳۵۲، ص۴۶ ↑

   

1. 1. – عمید، حسن، فرهنگ فارسی عمید، جلد دوم، تهران، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۶۵، ص۱۴۹۲ ↑

1. 1. – جاسمی، محمد و بهرام، فرهنگ علوم سیاسی، مشهد، انتشارات گوتنبرگ، چاپ اول، ۱۳۵۸، ص۲۵۵ ↑

1. 1. – باغیشنی، غلامرضا، مصونیت سیاسی ‌در کنوانسیون وین ۱۹۶۱، دانشگاه شیراز، ۱۳۷۸، ص۵ ↑

1. 1. – جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ نوزدهم، ص۶۵۷ ↑

1. 1. – باغیشنی، غلامرضا، ص۶ ↑

1. 1. – نک: منابع حقوق بین الملل. ↑

1. 1. – L.Delbez lES Principes Generaux du Droit International Public. L.G.D.J., Paris,1964,pp.1314. ↑

1. 1. – Grotius ↑

1. 1. – Kant ↑

1. 1. – Hegel ↑

1. 1. – Internationals recht ↑

1. 1. – ضیایی بیگدلی محمدرضا، پیشین، ص۱۰ ↑

1. 1. 1. – برای آشنایی بیشتر نک: شارل روسو، حقوق ملل عمومی، ترجمه دکترمحمدعلی حکمت، در دو جلد، انتشارات دانشگاه تهران، ‌جلد اول، ۱۳۴۷، مقدمه، صص۴۷-۵۵٫ ↑

   

1. 1. – استاد احمد رشید، اسلام و حقوق بین الملل عمومی، ص۱۱ ↑

1. 1. – ضیایی بیگدلی محمدرضا، پیشین، ص۳۸٫ ↑

1. 1. – ازجمله ابوالحسن علی بن محمد بن خلیل الماوردی (۱۰۹۲-۱۰۱۷م) که کتاب خود را «الاحکام السلطانیه» نام نهاده است. این کتاب مجموعه مقررات حقوق عمومی داخلی و خارجی در اسلام است. ↑

1. 1. – دکتر سید خلیل خلیلیان، حقوق بین الملل اسلامی، ج۱، ص۶۰، به نقل از مجید خدوری درکتاب خود به نام Islamic Law of Nations. ↑

1. 1. – همان، به نقل ازمحمد حمیدالله در کتاب خود به نام Muslem Conduct of state.جلد اول این کتاب با عنوان «حقوق روابط بین‌المللی در اسلام» (آیین جهانداری اسلامی) توسط آقای دکتر سید مصطفی محقق داماد ترجمه شده و در سال ۱۳۷۳ از سوی مرکز نشر علوم اسلامی چاپ ومنتشر شده است. ↑

1. 1. – همان، به نقل از مارسل بوازار در کتاب خود به نام: Humanisme de L,Islam. این کتاب با عنوان «دوستی در اسلام» توسط آقایان محمد حسن مهدوی اردبیلی و دکتر غلامحسین یوسفی ترجمه شده و در سال ۱۳۶۲ از سوی انتشارات طوس چاپ و منتشر شده است. ضمنا فصلهایی از این کتاب با عنوان اسلام در جهان معاصر توسط آقای د.م.ی ترجمه شده و در سال ۱۳۶۱ از سوی دفتر نشر فرهنگ اسلامی چاپ و منتشر شده است. ↑

1. 1. -محمدرضا ضیایی بیگدلی، اسلام و حقوق بین الملل، چاپ یازدهم، ص۲۳٫ ↑

1. 1. – مارسل بوازار، ترجمه، د.م.ی، ص۲۷۰٫ ↑

1. 1. – M.Bosiard, Humanisme de L,Islam , pp.203-204. ↑

1. 1. – ضیایی بیگدلی محمدرضا، اسلام و حقوق بین الملل، گنج دانش، ۱۳۸۵، ص۸۳ ↑

1. 1. – مجید خدوری- هربرت ج. لیبستی، حقوق در اسلام، ترجمه زین العابدین رهنما، ص۳۹۷٫عنوان اصلی این کتاب، «حقوق ‌در خاورمیانه» است که توسط مؤسسه‌ خاورمیانه در واشنگتن دی سی ایالات متحده امریکا منتشر شده است. ↑

1. 1. – استاد احمد رشید، اسلام و حقوق بین الملل عمومی، ترجمه دکتر حسین سیدی، صص۸۵-۸۴ ↑

1. 1. – همان، ص۸۵، به نقل از محمد بن حسن شیبانی، السیر الکبیر، ج۲، ص۲۴٫ ↑

1. 1. – ابن اسحاق،سیرت رسول الله مشهور به سیرت النبی،ترجمه و انشای رفیع الدین اسحاق ابن محمد همدانی ، نصف دوم، ص۱۰۵۹، همچنین تاریخ طبری، محمد بن جریر طبری،تاریخ تبری یا تاریخ الرسل و ملوک، ترجمه ابوالقاسم پاینده ،ج۴، ص۱۲۷۳ ↑

1. 1. – ابوالحسن علی بن حسین مسعودی، مروج الذهب و معادن الجواهر، ترجمه ابوالقاسم پاینده، ج۱، ص۶۵۹٫ ↑

1. 1. – تاریخ طبری، پیشین، ج۶، ص۲۳۴۸ ↑

1. 1. – برای نمونه جواهر الکلام، ج۲۱، شیخ محمد حسن النجفی،بیروت ۱۹۸۱ م ، ص۷۷ ↑

1. 1. – محمد حمیدالله، پیشین، ص۲۷۴، به نقل از سرخسی، شرح السیر الکبیر، ج۴، ص۶۷٫ ↑

1. 1. – صدر جواد، حقوق بین الملل ‌و دیپلماتیک، چاپ تهران، ص۹ ↑

1. 1. – میرمحمدی سید مصطفی، مصونیت ها و مزایای هیاتهای نمایندگای دولت‌ها نزد سازمان بین الملل، ۱۳۷۸، ص۲۹۳ ↑

1. 1. – practical handbook for diplomats ترجمه هوشنگ امیری، تهران، وزارت امور خارجه، ۱۳۸۴= ۲۰۰۵ م. ↑

1. 1. – Diplon ↑

1. 1. – practical handbook for diplomats ترجمه هوشنگ امیری، تهران، وزارت امور خارجه، ۱۳۸۴= ۲۰۰۵ م. ↑

1. 1. – واژه نامه معروف دانشگاه آکسفورد ↑

1. 1. – E.satow در راهنمای اجرای دیپلماسی (انگلیسی) ۱۹۵۸ ↑

1. 1. – A.Rivier در اصول حقوق ملل ↑

1. 1. – F.Decalliere در طریقه مذاکره با سلاطین (فرانسه) ۱۷۱۶ ↑

1. 1. – C.Martens «راهنمای دیپلماتیک» (آلمانی) ۱۸۶۶ ↑

1. 1. – practical handbook for diplomats ترجمه هوشنگ امیری، تهران، وزارت امور خارجه، ۱۳۸۴= ۲۰۰۵ م. ↑

1. 1. – جواد محمد جعفر، دیپلماسی نوین: آر. پی بارستون، ترجمه عضو هیات علمی دانشگاه تهران، ۱۳۷۹،ص۷ ↑

1. 1. – جواد محمد جعفر، دیپلماسی نوین: آر. پی بارستون، ترجمه عضو هیات علمی دانشگاه تهران، ۱۳۷۹،ص۷ ↑

1. 1. – جواد محمدجعفر، دیپلماسی نوین، آر، پی، بارستون، ترجمه عضو هیات علمی دانشگاه تهران، ۱۳۷۹ ↑

1. 1. – صدر جواد، حقوق دیلماتیک و کنسولی، ۱۳۷۱، ص۱ ↑

1. 1. – کتاب «طریقه مذاکره با سلاطین» در ۱۷۱۶ از فرانسیس کالیر. یکی از دیپلمات های معروف فرانسه در زمان سلطنت لویی۱۴٫ ↑

1. 1. صدر جواد، پیشین، ص۳ ↑

1. 1. – صدر جواد، پیشین، ص «ز» ↑

1. 1. – ضیائی بیگدلی، حقوق بین الملل عمومی، پیشین، ص۳۸۹ ↑

1. 1. – توافق: یعنی رضایت دوطرف، رضایت دو دولت ↑

1. 1. – مقدمه ماده ۲ عهدنامه ۱۹۶۱ روابط دیپلماتیک بین دولت‌ها می شناسد. ↑

1. 1. – ضیائی بیگدلی، محمدرضا، پیشین، ص۳۹۰ ↑

1. 1. – صدر جواد حقوق دیپلماتیک و کنسولی، چاپ دانشگاه تهرانف خرداد۱۳۷۱، ص۹ ↑

1. 1. – صدر جواد، پیشین، ص۹ ↑

1. 1. – صدر جواد، پیشین، ص۱۰ ↑

1. 1. – در اسپانیا تا اواخر حکومت فرانکو، این امتیاز متاثر از نفوذ روحانی پاپ درتوده مردم اسپانیا بود. ↑

1. 1. – Aix la Chappell یا Aachen در آلمان غربی ↑

1. 1. – Pan American or Inter American سازمانی بین کشورهای آمریکای جنوبی و مرکزی و شمالی (به استثنای کانادا) است که بعد از جنگ جهانی اخیر ‌به این تغییر یافته است: سازمان کشورهای آمریکایی Organization of American States (OAS) ↑