در واقع بایستی ‌به این مسئله نیز توجه نمود که پزشک تنها در خصوص بیماری‌هایی که در صلاحیت وی می‌باشد و بیمار از وی خواه به صورت ضمنی خواه به صورت صریح درخواست معالجه نموده حق مداخله دارد. در واقع دو بحث را باید از هم جدا نمود؛ ابتدا باید به بیمار گفته شود نیاز به جراحی دارید، آیا اجازه جراحی را می‌دهید یا خیر؟ اقدام به عمل جراحی حتماً باید با رضایت باشد. ‌بنابرین‏ اگر بدون رضایت صورت گیرد قطع باید پزشک مسئول باشد. اگر بیمار اجازه معالجه را داد بایستی اعمال جراحی با رعایت موازین پزشکی صورت گیرد که اگر این موازین رعایت نشود و صدمه ای به بیمار وارد آید باز هم پزشک مسئول است. از جمله این موازین لزوم اطلاع رسانی به بیمار قبل از عمل جراحی و همچنین اخذ رضایت به صورت آزادانه است که این موارد بایستی با رعایت تشریفاتی صورت گیرد.

مبحث دوم : شرایط اخذ رضایت پیش از درمان

در نظام حقوقی معاصر از جمله مهم­ترین حقوق بیمار، لزوم اطلاع رسانی پزشک به وی در امر درمان است. پزشک باید اطلاعاتی را که لازم است به بیمار بدهد به زبان ساده، صادقانه و به صورت قابل فهم در اختیار بیماران قرار دهد. پزشک باید با ظرافت و باریک­بینی و به نحو مناسب به سؤالات بیماران پاسخ دهد.^[۳۵] امروزه در قراردادهای پزشکی، آگاهی بیمار از درصد احتمال موفقیت درمان، خطرات احتمالی پیش رو و عوارض جانبی آن و … نقشی اساسی در حصول رضایت بیمار به فرایند درمان دارد. زیرا از یک طرف تنها با آگاهی بخشی کامل به بیمار از این امور است که می‌توان رضایت او را، رضایتی آگاهانه دانست از طرف دیگر حفظ جایگاه واقعی ارزش‌ها و اصولی مانند احترام به تمامیت جسمانی و حق تصمیم گیری بیمار نسبت به اعمالی که بر روی جسم او انجام می‌شود در گرو ارائه اطلاعات از جانب پزشکان و صاحبان حرف پزشکی به اوست.^[۳۶] ‌بنابرین‏ رضایت و برائتی قابل اعتنا است که آگاهانه و آزادانه باشد و به همین علت برای حصول برائت و رضایت از بیمار یا ولی او جهت شروع به اعمال جراحی درمانی بایستی اطلاعاتی به بیمار یا ولی او جهت آگاهی آنان از پروسه درمان داده شود تا رضایت کسب شده آگاهانه باشد و این‌که این اطلاعات چه باید باشد و تا چه حدی باشد و توسط چه کسی ارائه شود همواره مورد بحث بوده است.

گفتار اول: رضایت آگاهانه و آزادانه

آنچه که به گواه تاریخ اخلاق پزشکی قابل بیان است این است که بحث‌های راجع به مسئله بیان اطلاعات و عدم بیان آن‌ ها در رابطه پزشک و بیمار در مغرب زمین حتی تا قبل از دهه هشتاد مطابق نظریه پدرسالاری و قیمومیت شکل گرفته بود و پزشک به مثابه یک مقام صلاحیت دار (ولی) بر اساس صلاحدید خود عمل می‌کرد و خواست بیمار برای او چندان سرنوشت ساز نبود. اما در فاصله بین سال‌های ۱۹۸۰ تا ۲۰۰۰ با تقویت و تحکیم نظریه قراردادی بودن رابطه پزشک، بیمار و درمانگری، بیمار نیز واجد حق اطلاع از تشخیص نوع بیماری و انتخاب نوع درمان شناخته شده و نقش ایفا می‌کند.^[۳۷]

بند اول: ضرورت اخذ رضایت آگاهانه و آزادانه

بایستی خاطر نشان کرد که بحث لزوم اخذ رضایت توسط پزشک قبل از شروع به درمان در فقه اسلامی تاریخی دیرینه دارد، فقهای شیعه روایتی از امام صادق (ع) و آن حضرت از امام علی (ع) در این زمینه نقل کرده ­اند «من تطیب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو ضامن. هر کس طبابت یا دامپزشکی کند باید از ولی او برائت بگیرد وگرنه ضامن است.»^[۳۸] که دقیقاً بیانگر توجه اسلام به آزادی و حمایت از حیات و تمامیت جسمانی انسان است. همچنین از آیات و روایات چنین برداشت می‌شود که انسان حق تصرف در بدن خویش را دارا است، زیرا خداوند او را مالک جسم خویش گردانیده است و او را صاحب حق بر آن شناخته اما بایستی گفت که این حق مطلق نیست و باید در محدوده قواعد شرع باشد و اگر از آن فراتر رود ممنوع و حرام خواهد بود. از آیات قران فهمیده می‌شود که حق تصرف در مادون نفس برای انسان وجود دارد اما در مرحله نفس یعنی خودکشی یا رضایت به قتل، نهی الهی این حق را از آدمی گرفته است «ولا تقتلوا انفسکم … و من یفعل ذلک عدوانا و ظلما فسوف نصلیه نارا و کان ذلک علی الله یسیرا» «و خودکشی نکنید! خداوند نسبت به شما مهربان است؛ و هر کس این عمل را از روی تجاوز و ستم انجام دهد، به زودی او را در آتشی وارد خواهیم کرد»^[۳۹] و برطبق این حدیث مشهور نبوی «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» با این تفسیر از امام خمینی (ره) که ضرار یعنی اضرار به نفس، ‌بنابرین‏ فقها ضررهایی را که موجب ذلت انسان و یا سبب خواری انسان می‌گردد را حرام دانسته‌اند.^[۴۰] پس می‌توان این گونه برداشت نمود که بر طبق فقه اسلامی اخذ رضایت از بیمار به علت آن است که فقط خود فرد حق تصرف در بدن خویش را دارا است و در موارد نیاز از جمله اعمال جراحی درمانی این حق را به پزشک تفویض می‌کند و به او اجازه می‌دهد که اعمال درمانی که به مصلحت اوست را بر روی بدن وی اعمال کند.

موفقیت در اخذ رضایت تا حد زیادی مبتنی بر ارتباط مؤثر بین پزشک و بیمار و توانایی بیمار در درک مطالب عنوان شده است. این فرایند اغلب به خوبی صورت نمی‌گیرد، زیرا ممکن است مهارت‌های ارتباطی پزشک ضعیف بوده یا انتظارات بیمار از قبل به نحو دیگری تعریف شده باشند. پزشکان مسئولیت بررسی اختلالات روان‌شناختی عمده بیماران خود را نیز بر عهده دارند. ممکن است لازم باشد قبل از جراحی، بیماران به متخصص بهداشت روان ارجاع داده شوند. ممکن است بعضی بیماران دچار اختلالات روان­شناختی، ضعف در تصمیم گیری و عدم استقلال باشند، ‌بنابرین‏ پزشک از نظر اخلاقی موظف است که قبل از انجام جراحی از عدم وجود چنین مواردی اطمینان کامل حاصل نماید.^[۴۱]

در قانون مجازات اسلامی در برخی مواد اخذ برائت را الزامی دانسته و در برخی مواد دیگر بر اخذ رضایت پیش از درمان تأکید نموده است. ‌در مورد رابطه بین برائت و رضایت می‌توان این گونه استدلال کرد که برائت ماهیتی برتر از اذن است. به عبارت دیگر هر برائتی دربردارنده اذن به درمان هست اما هر اذنی شامل برائت نیست. در موارد فوری و اضطراری می‌توان «اذن» ضمنی بیمار را استنباط کرد ولی انتساب برائت به پزشک از سوی بیمار به صورت ضمنی بدون دلیل خواهد بود.

در فقه اسلامی اعتبار برائت در وهله نخست به دلیل روایت از امیرالمؤمنین^[۴۲] است اما برخی از فقها چون ابن ادریس به بطلان چنین برائت‌هایی باور دارند؛ چه این اسقاط حق، قبل از استحقاق بیمار صورت گرفته است و به نوعی ابراء ما لم یجب است و به نظر می‌رسد که به دلیل نیازهای عمومی جامعه و برای حمایت از سلامت عمومی استدلال ابن ادریس به حال جامعه مفیدتر است ‌به این علت که مسئولیت قطعی پزشکان، ایشان را به پرهیز از معالجه بیماران وامی‌دارد و اصل مسئول دانستن خلاف قواعد حقوقی است. پس باید پزشکان را در گرفتن برائت آزاد گذاشت تا بی دغدغه خاطر به درمان بیماران بپردازند. عده ای دیگر نیز اساساً چنین استدلالی را بر بطلان این گونه برائت‌ها نپذیرفته‌اند؛ زیرا منظور از ابراء پزشک آن است که در صورت حصول موجب ضمان، حقی برای بیمار ایجاد نگردد و چنین عهدی نیز لازم الوفاست.^[۴۳]

دلیل بروز جرائم خرابکاری و ایجاد خسارات مالی از طرف کودکان و نوجوانان ناشی از این امر است که آنان در راه کسب لذت تفریح و خوشگذرانی ، اصول و قواعد اخلاقی را زیر پا گذاشته و به طور ناخودآگاه می خواهند انتقام خود را از جامعه ای که آن ها را در قید و بند مقررات قانونی قرار داده، بگیرند. خرابکاری و ایجاد خسارات مالی یکی از جرائم ارتکابی پسران شهرنشین بوده و دختران شهرنشین و روستائیان به ندرت مرتکب چنین جرائمی می‌شوند.

۲-۲- جرائم بر ضد نظم عمومی جامعه

هر اجتماع طبق آداب، سنن، رسوم ، معتقدات اخلاقی و دینی، وضع اجتماعی، اقتصادی و سیاسی دارای اصول و قواعدی است و اگر فردی از افراد جامعه، اصول و قواعد مذبور را رعایت ننموده و بخواهد نظم عمومی جامعه را مختل نماید مجرم محسوب و قابل تعقیب و مجازات می‌باشد.

از جمله اعمالی که از نظر اجتماع ناپسند بوده ومخل نظم عمومی محسوب می‌شوند عبارتند از : اعتیاد به مواد مخدر، ولگردی و تکدی و جرائم منکراتی.

۲-۲-۱- اعتیاد به مواد مخدر

مسئله اعتیاد وابتلای افراد به مواد افیونی­و مخدر از جمله موضوعاتی است که بشریت را در معرض خطرجدی قرارداده و امروزه غالب کشورهای­جهان به نحوی از انحاء با این آفت اجتماعی مواجه می­باشند.

۲-۲-۲- اعتیاد کودکان و نوجوانان

اعتیاد یک واقعیت تلخ و انکار ناپذیر است و هیچ فرد، گروه یا خانواده ای نمی تواند اطمینان داشته باشد که از آسیب های احتمالی مواد مخدر و تبعات آن مصون است لذا برخورد با این بیماری مسری و پدیده فراگیر که تا به حال دو میلیون نفر از افراد جامعه ما را مبتلا نموده و در آینده میلیون ها نفر نوجوان و جوان را به مخاطره خواهد انداخت.

چون فروش مواد مخدر دارای سود فراوان است ، لذا قاچاقچیان سعی می‌کنند که نوجوانان وجوانان را به آن معتاد سازند تا بدین وسیله هم خود از لحاظ جنسی از آن ها متمتع شوند و هم به وسیله آن ها جنس خود را به فروش برسانند. از طرف دیگر قاچاقچیان مواد مخدر، اطفال معصوم و بی گناه را اغفال و با شرکت و همدستی آنان به فعالیت های نامشروع خود ادامه می‌دهند ‌و مطمئن هستند که اطفال در صورت ارتکاب جرم از پرداخت جزای نقدی معاف ومحکومیت های طویل المدت ‌در مورد آنان اجرا نخواهد شد.

خانواده اولین کانونی است که از طرف شخص معتاد بی رحمانه مورد هجوم واقع شده و از هم متلاشی می شود. زنگ های خطر به صدا در آمده و برای آینده نوجوانان و جوانانی که در چنگال مرگبار مواد مخدر گرفتار می‌شوند، باید اندیشه ای کرد.

‌بنابرین‏ اولین و شاید مهمترین قدم در راه مبارزه با اعتیاد، بالا بردن سطح فرهنگ عمومی و شناخت آنان نسبت به مسئولیت ها وتعهدات می‌باشد این مهم به ویژه ‌در مورد نوجوانان و جوانان از اهمیت بسزائی برخوردار است چرا که بیش از نیمی از نیروهای مولد جامعه را جوانان ونوجوانان تشکیل می‌دهد که در واقع با شیوع مسئله اعتیاد و مواد مخدر در بین آن ها به منزله کنار گذاردن بیش از نیمی از نیروی کارآمد جامعه محسوب می شود.

۲-۲-۳- گدائی و ولگردی

گدائی و ولگردی از اموری است که سابق بر این در بسیاری از کشورها جنبه مجرمانه نداشته ، ولی امروزه بر اثر توجهی که نسبت به تاثیر سوء این عمل در اقتصاد کشور و نیز در اخلاقیات مردم شده ، لذا در اغلب کشورها این عمل را جرم شناخته و مرتکبین آن را تحت تعقیب قانونی قرار می‌دهند.

در آنچه که مربوط به جرائم اطفال و نوجوانان می شود باید خاطر نشان نمود که اگر کودکان و نوجوانان در ساعات درس و تحصیل به مدرسه نرفته و در خیابان ها ویلان و سرگردان بچرخند، کم کم به اثر سوء معاشرت از راه راست منحرف شده و به دسته های ولگرد، بیکار و یا باندهای تبهکاری می پیوندند که برخی از این دسته ها تنها از راه گدائی امرار معاش خواهند کرد.

به همین علت است که در اغلب کشورها پلیس مخصوص اطفال تشکیل شده که یکی از وظایف خاص آنان مراقبت از کودکان ونوجوانان در سطح معابر شهر می‌باشد .اعضای پلیس مذکور هنگامی که به یک مورد تکدی و ولگردی از ناحیه کودکان و نوجوانان کمتر از هیجده سال برخورد کنند، بلافاصله آنان را دستگیر و به مرکز پلیس جهت تحقیقات علمی و یافتن ریشه عمل ارتکابی راهنمائی می‌کنند.( دکتر سارو خانی ،باقر، ۱۳۷۰، ص۱۲۴).

بررسی دانشمندان و محققین ‌در مورد ریشه گدائی نشان می‌دهد که بعضی علل و عوامل اجتماعی تاثیر مستقیم در ارتکاب این اعمال دارد:

۱٫ بد رفتاری پدر و مادر یا پدر خوانده و مادر خوانده نسبت به کودکان و نوجوانان

۲٫ مهاجرتهای دسته جمعی خانواده ها از روستاها یا شهرهای کوچک به شهرهای بزرگ که موجب آوارگی، سرگردانی روحی و معنوی اطفال در محیط‌های بزرگ و نامانوس می شود.

۳٫ عدم انطباق وضع زندگی و عادات و اخلاق روستائیان با تمدن شهری

۴٫ افزایش هزینه های سرسام آور زندگی خانواده ها در مراکز شهرهای بزرگ و عدم تامین نیازهای اولیه مثل غذا و مسکن و پوشاک و غیره

۵٫ اشتغال کودکان و نوجوانان به مشاغل کاذبی نظیر واکس زدن، سیگار فروشی، دستفروشی، روزنامه فروشی و پاک کردن اتومبیلها در چهارراهها و غیره

۶٫ وجود اختلافات خانوادگی و عدم احساس آرامش و امنیت در محیط خانوادگی

۲-۳- علل ارتکاب بزه اطفال و نوجوانان

شناسائی شخصیت اطفال و نوجوانان بزهکار و پی بردن به علل ارتکاب جرم، از مهمترین وظایف هر دادرس دادگاه اطفال است . تنها توجه به عملی که از مجرم سر زده بدون توجه به شخصیت او کاری عبث و بیهوده است.

کودک از زمانی که در رحم مادر زندگی می ند تحت تاثیر محیط داخلی و به عبارت دیگر شرایط زندگی داخلی رحمی قرار دارد. رشد و نمود جنین و ادامه حیات آن منوط به شرایط مناب بدن مادر و جذب مواد غذائی از مادر است ‌بنابرین‏ اگر مادر مبتلا به برخی از بیماری‌ها باشد و یا از فقر غذائی و سوء تغذیه شدید رنج ببرید جنین نیز از آن متاثر می‌گردد.

پس از تولد، محیط خانواده مهمترین عامل مؤثر در تکوین و تحول شخصیت کودک است. اگر محیط خانواده سالم و مناسب باشد در کودک اعتماد به نفس و مهر و محبت ، ایثار ، استقلال، قدرت پذیرش مسئولیت، همسازی، انطباق و بالاخره شخصیت سالم به وجود می‌آید. بر عکس در خانواده ناسالم رشد طبیعی شخصیت کودک کند صورت می‌گیرد و او را آماده بزهکاری می‌سازد.

همان طور که حمایت و مهر بیش از اندازه کودک را خود خواه ، ترسو و خجالتی بار می آورد و او را بی تفاوت و پرخاشگر می‌کند، طرد کودک و بی مهری نسبت به او توسط والدین نیز مانع رشد سالم و مناسب شخصیت او می شود. کودک طرد شده احساس ناامنی ، ترس و بی اعتمای می‌کند و به تدریج حسود، کینه جو ناتوان در ابراز محبت و حتی قبول آن می شود.

هر چند شخصیت کودک از زمان تولد تحت تاثیر رفتار پدر و مادر ودیگر اعضاء خانواده قرار می‌گیرد و در واقع پایه های شخصیت در خانواده گذاشته می شود، اما عوامل دیگر نیز مانند رفتار همسایه ها، دوستان کودک، محیط مدرسه و آموزشی در شخصیت کودک اثر می‌گذارد.

۲-۳-۱- عوامل بزه زای خارجی

قصد طرفین ورضای آن ها

اهلیت طرفین

موضوع معین که مورد معامله باشد

مشروعیت جهت معامله

بگوییم که آوردن قید قصد و اهلیت ورضاء و . . . از نظر مقنن شروط صحت عقد نبوده و طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی این شروط ، شرط کمال عقد است که ‌بنابرین‏ دیگر قانون مفهومی پیدا نمی کند یعنی اگر هر کسی بخواهد قانون را آنطور که خودش علاقه دارد و به نفع وی است تفسیر کند دیگر وضع قانون اصلاً چه لزومی دارد ، علاوه بر این اگر منظور مقنن از آوردن ( اجازه پدر ) در ماده ۱۰۴۳ قانون

مدنی جنبه اخلاقی این عمل و حفظ احترام پدر بود شایسته بود مقنن قبل از نام پدر نام مادر دختر باکره را قید کند زیرا احترام به مادر به مراتب سفارش شده تر از احترام گذاردن به پدر است یا حداقل در عرض یکدیگر هستند.

در صورتی که مقنن به اجتماع اکثر علماء و فقهای امامیه نه تنها رضایت مادر را شرط ندانسته و در ماده بیان نکرده بلکه بلافاصله بعد از نام پدر نام جد پدری را قید کرده که این امر نشان دهنده صرف احترام نیست بلکه این امر یعنی ذکر رضایت پدر یا جد پدری نشان دهنده و گواه این است که هدف مقنن استفاده از تجربه و عقل خارج از سیتره احساسات ودلرحمی پدر ( برخلاف مادر ) و جد پدری در عدم فریب دختر باکره در عقد نکاح است ضمناً اگر منظور قانون‌گذار صرفاً احترام گذاشتن به پدر بود آیا این احترام در جلب رضایت پدر در نکاح فرزند فقط و فقط بر دختر واجب است یعنی اگرمنظور قانون‌گذار از وضع ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی تنها حفظ احترام پدر بود باید در همان ماده یا در ماده ای جداگانه این رضایت را در عقد پسر هم واجب می‌دانست زیرا احترام به پدر وظیفه فرزند است و پسر و دختر و جنسیت نمی تواند تاثیری بر آن داشته باشد .

ثالثاً : اگر چه عقد نکاح عقد خاصی است و نمی توان آن را با دیگر اعمال حقوقی عنوان شده در قانون مدنی مقایسه کرد اما مقنن در شفعه هم حکمی شبیه ‌به این موضوع را لحاظ کرده یعنی در ماده ۸۰۸ قانون مدنی که در این ماده هم شفیع ( شخصی که دارای حق شفعه است ) مجاز است به عنوان شخص ثالث عقدی که بین شریک او و فرد دیگری که به طور صحیح منعقد شده را باطل کند. دقیقاً مثل پدر ناراضی ( با دلیل موجه ) در نکاح دختر باکره اش که می‌تواند با دلیل موجه برای عدم رضایت خویش عقد نکاح دخترش با شخص دیگر را باطل و کان لم یکن نماید.

اما از عبارت « . . . موقوف به اجازه پدر یا جد پدری است » می توان این طور دریافت که عقد نکاح دختر باکره بدون رضایت پدریا پدر بزرگش ( جد پدری اش ) غیر نافذ است یعنی در برزخ صحت و بطلان است . و صحت و بطلان آن در گرو رضایت یا عدم رضایت ( با دلیل موجه ) پدر یا جد پدری است که از این رو و در مقام قیاس می توان آن را به مانند معامله فضولی شبیه دانست . که صحت ‌و بطلان آن معامله هم در گرو قبولی یا رد آن توسط صاحب اصلی مال است و همینطور نیز عقد نکاح صحیح است اگر رضایت و تنفیذ پدر یا جد پدری بعد از منعقد شدن عقد نکاح باشد و یا باطل است حتی اگر پدر یا جد پدری عدم رضایت خویش را از نکاح ( با دلیل موجه ) بعد از انعقاد عقد نکاح ابراز دارند. اما این موضوع که در صورت عدم رضایت پدر با دلیل موجه و اعلام بطلان عقد نکاح البته بعد از انعقاد عقد و همینطور بعد از دخول و روابط خاص زناشویی آیا این دخول در حکم زنا است یا وطی به شبهه و یا محکوم به صحت و صحیح است ؟ یا حتی اگر در فرض فوق از دخول فرزندی هم حاصل شده باشد و بعد پدر اعلام بطلان عقد را نماید فرزند حاصله از ازدواج باطل تکلیفش چیست ؟ که جواب سئوال های فوق در بحث ما نمی گنجد.

نتیجه بخش چهارم:

اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسیده باشد، به گونه ای که بتواند در امور مالی خود تصرف کند، در امر نکاح نیز مستقل است و پدر یا جد پدری، بر او ولایت ندارند و اجازه آن ها نیز شرط صحت عقد نیست. هر چند جلب نظر و موافقت آن ها بسیار ممدوح و پسندیده و مخالفت آنان، مکروه و ناپسند است.

با این که بعضی از روایات به ظاهر دلالت بر این دارند که پدر یا جد پدری بر دختر باکره ولایت دارند و یا بدون اذن آن ها نمی تواند، ازدواج نماید، بسیاری از روایات، به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نکاح می نمایند.

از جمله میتوان به دو خبر منقول از پیامبر اکرم (ص) اشاره کرد که پیغمبر اراده دختر را در امر نکاح معتبر شمرده است. خبر اولی حاکی است:

دختری خدمت پیامبر اکرم(ص) رسید و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده تا حقارت و پستی خود را بدین وسیله از بین ببرد.

پیامبر به او فرمود: اختیار با خودت هست

دختر گفت: آنچه را پدرم انجام داده، اجازه و تنفیذ کردم و خواستم بدینوسیله زنها بدانند که اختیارشان در دست پدرانشان نیست.

روایت دیگر از ابن عباس نقل شده که: دختر باکره ای خدمت پیامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج کسی درآورده، در حالی که ‌به این ازدواج مایل نبوده است.

پیامبر به دختر فرمود: مخیری عمل پدرت را قبول کنی یا قبول نکنی.

در روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز مواردی دیده می شود که دلالت بر استقلال دختر و عدم ولایت پدر در ازدواج دارد, از جمله روایت صحیحه ای است که فضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زراره و از امام باقر علیه السلام نقل کردند که به روایت صحیح فضلا معروف است, طبق این روایت امام فرمود:

زنی که صاحب اختیار خودش هست، سفیه و تحت ولایت نیست، می‌تواند بدون اذن ولی ازدواج کند.

امام صادق (ع) فرمود: هرگاه زنی اختیارش به دست خودش باشد، می‌تواند با هر کسی که خواست ازدواج کند و اگر خواست، این امر را به ولی خود واگذار می‌کند و نیز از امام باقر(ع) روایت شده که فرمود: هرگاه زن، صاحب اختیار خود باشد، به گونه که بتواند خرید و فروش کند، بنده آزاد کند و شهادت دهد و از مال خود به هر کس که می‌خواهد ببخشد، نظرش ‌در مورد نکاح نیز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولی می‌تواند ازدواج کند.

قبلاً دیدیم که بسیاری از فقهای بزرگ و صاحب نام نیز ولایت پدر را در امر نکاح بر دختر هر چند باکره باشد، ساقط کننده دیدگاه دختر در این امر مستقل می‌دانند و روایات وارده در این باب که ظهور در ولایت پدر یا لزوم اذن او دارد را حمل بر شدت استصحاب رعایت نظر پدر و در واقع، بیان یک امر تکلیف شخصی به حساب میآورند که شاید با تنوع تربیت و فرهنگ حاکم بر دختران و دور بودن آن ها از اجتماع و مسایل اجتماعی کاملاً قابل توجیه باشد و با تغییر وضع فرهنگی و اجتماعی آنان، بتوان دیدگاه متفاوتی در این زمینه ارائه کرد. و اما نظر رایج بین فقهای معاصر که نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نکاح می‌دانند و قانون مدنی نیز همین نظر را اتخاذ کرده، ملاک و مبنای معتبری ندارد، جز رعایت احتیاط که بیشتر فقهاء نیز احتیاطاً نظر به لزوم اجازه پدر داده‌اند، حال یا احتیاط واجب یا احتیاط مستحب.

ج. مورد معامله

آنچه درخصوص مورد معامله یا مورد عقد ملاک است، همان مورد وثیقه است که به طلبکار داده می‌شود؛ لذا،در رهن دریایی می‌تواند کشتی، بار و کرایه حمل باشد. طبق ماده ۲۱۵ ق. م: «مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی و مشروع باشد».علاوه بر این، لزوم معلوم بودن نیز از شرایط اساسی مورد معامله است. معین بودن، شرط لازم در همه‌ قراردادهاست؛ چرا که نمی‌توان یکی از چند مال را به نحو مردد مورد معامله قرار داد. مردد بودن مورد معامله موجب غرر در معامله می‌گردد و به اعتقاد اکثریت حقوق‌دانان و فقها معامله غرری باطل است. معلوم بودن به معنای علم داشتن به مورد معامله است که اصولاً باید علم تفصیلی و کامل حاصل شود. لیکن، در عقود مسامحه‌ای، علم اجمالی کفایت می‌کند. حال، باید بررسی کرد که آیا رهن از جمله عقود مسامحه‌ای است که علم اجمالی به مورد وثیقه کفایت می‌کند یا خیر؟درخصوص عقد رهن و بالاخص رهن دریایی، این رویکرد حاکم است که هدف اولیه مرتهن کسب سود از طریق اخذ بازپرداخت وام و بهره‌ آن است. هرچند که در شرایط اضطراری به نفع راهن نیز است. باید پذیرفت که هدف از رهن ایجاد حق وثیقه است و به‌ذات سودآور نیست و هدف سودآوری مرتهن، ناشی از عقد قرض است.لیکن، با توجه به اینکه در سند رهن باید مشخصات کامل مال مرهون قید شود، آن را از عقود غیرمسامحه‌ای به شمار می‌آوریم.

د. مشروعیت جهت معامله

جهت معامله، هدف بی‌واسطه‌ای است که اگر وجود نداشته باشد، معامله نیز انجام نمی‌شود. جهت معامله جنبه شخصی دارد. برخلاف جهت تعهد یا سبب تعهد که جنبه نوعی دارد و در تمام معاملات مشابه یکسان است. مطابق ماده ۲۱۷ قانون مدنی: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والّا معامله باطل است»؛ ‌بنابرین‏، اگر جهت معامله امری غیرمشروع باشد و در قرارداد به آن تصریح شود، معامله باطل است. در غیر این صورت صحیح است؛ چرا که حفظ ثبات قراردادها ایجاب می‌کند که نیت‌های پلید و پنهانی نتواند به صحت عقد خللی وارد نماید^[۹۵]. باید دانست که شیوه و وسیله بیان جهت، اهمیتی در تأثیر آن ندارد و قانون تنها به جهاتی نظر دارد که به طور قاطع مورد تراضی قرار گرفته‌اند و به هدف‌های دور و پنهانی و احتمالی نمی‌‌پردازد و بر آن آثاری بار نیست؛ ‌بنابرین‏، اگر در عقد رهن از اوضاع و احوال مشخص شود که هدف و انگیزه اصلی از ایجاد حق وثیقه، امری غیرمشروع یا مخالف نظم عمومی اقتصادی باشد، حکم به بطلان این عقد داده خواهد شد.

بند دوم: بررسی شرایط عام رهن مدنی و نقش آن در انعقاد قراردادهای رهن دریائی

پس از اشاره به لزوم رعایت شرایط صحت قرارداد‌ها، لازم است به شرایط خاص حاکم بر رهن مدنی اشاره گردد و بررسی شود که رعایت این شرایط در رهن دریایی نیز لازم است یا خیر.

الف. لزوم عین‌بودن مال مرهون

ماده ۷۷۴ قانون مدنی صراحتاً به لزوم عین‌بودن مال مرهون دلالت می‌کند. دلیل عمده این امر را قابلیت قبض عین معین می‌دانند که در مال کلی و دین وجود ندارد. نتیجه‌ دیگری که از لزوم عین معین بودن مورد رهن گرفته می‌شود، این است که مورد وثیقه به هنگام وقوع عقد، باید وجود خارجی داشته باشد و رهن مالی که در آینده به وجود می‌آید، باطل است. این شرط به‌صراحت در قانون دریایی رد شده است. علاوه بر اینکه قانون دریایی، رهن کرایه‌ی باربری رامشروع دانسته و با توجه به نیاز‌های دریایی و تجاری رهن دین را صحیح قلمداد ‌کرده‌است، وجود عین کشتی در زمان انعقاد قرارداد رهن را نیز شرط صحت عقد رهن دریایی ندانسته است؛ زیرا، همان گونه که بدان اشاره شد، رهن کشتی در‌حال‌ساخت یکی از اهداف مهم قانون‌گذار دریایی برای وضع این قانون بوده است؛بنابر‌این،لزوم عین‌بودن مال مرهون در رهن دریایی مردود است.

ب. امکان درج شرط مدت در رهن

سؤالی در متون حقوقی، در فصل شرایط صحت رهن مورد توجه واقع شده است . با این عنوان که آیا دوام شرط صحت رهن است یا خیر؟ به عبارت دیگر، وضعیت رهن موقت چگونه است؟

هدف از عقد رهن این است که وثیقه تا زمان وصول دین محبوس بماند و طلبکار بتواند از آن محل طلب خود را بردارد.

برخی از فقهای امامیه، دوام را شرط صحت عقد رهن دانسته‌اند و منظور از دوام، عدم تعیین مدت برای رهن است؛ زیرا، رهن برای وثیقه‌ی دین است و مادامی‌که دین باقی است، رهن باقی خواهد بود و چنانچه در عقد رهن مدتی معین گردد، عقد مذبور باطل است^[۹۶]و معتقدند که فلسفه وضع و تأسیس عقد رهن تضمین دین مدیون است و مادامی‌که مدیون به نحوی از انحاء از دین بری نشود، رهن فک نمی‌گردد. چنانچه مدت در رهن معین شود، منظور متعاقدین یا بر آن است که در انقضای مدت رهن فک شود، اگرچه دین پرداخت نشده باشد یا آنکه پس از پرداخت دین تا انقضا مدت، رهن باقی بماند و هر دو خلاف فلسفه تأسیس رهن است. به نظر می‌رسد که متعاقدین می‌توانند برای رهن مدتی که طولانی‌تر از مدت دین باشد، قرار دهند که چنانچه در مدت معین در اثر عدم پرداخت دین، مرتهن از حق خود استفاده نموده و درخواست فروش عین مرهونه را نکرد، رهن فک شود و دین بدون وثیقه باقی بماند؛ زیرا، نظر مذبور عقلایی و با منطق حقوقی سازگار است و منافاتی با فلسفه رهن نیز ندارد.^[۹۷]

در قانون مدنی نیز دوام در زمره‌ی شرایط درستی عقد نیامده است. اما، هرگاه مدت رهن چنان معین شود که پیش از فرارسیدن موعد، دین از بین برود، در بطلان آن نباید تردید کرد؛ چرا که خلاف مقتضای ذات عقد است. ولی درفرضی که مدت رهن بیش از مهلت تأدیه‌ دین است و برای طلبکار امکان درخواست فروش آن وجود دارد، نمی‌توان حکم به بطلان رهن داد؛ زیرا، برای تحقق رهن لزومی ندارد مال مرهون تا سقوط دین در گرو طلبکار باقی بماند و کافی است که امکان استیفای طلب برای او به وجود آید.چنانچه در رهن‌های تجاری، از جمله رهن دریایی نیز مرسوم است که تضمین به مدت معین داده شود و طلبکار نتواند در وصول حق خویش کاهلی کند.^[۹۸]

ج.لزوم قبض

برای تبیین لزوم قبض در عقد رهن، ضروری است که مبانی آن در فقه و سپس، در حقوق بررسی گردد و در نهایت به موضع‌گیری قانون دریایی نسبت به آن پرداخته شود.

ابتدا باید متذکر شد که در فقه، اعم از امامیه و عامه، ‌در مورد اثر قبض مال مورد وثیقه بر عقد رهن یا بی‌اثری آن، سه نظر گوناگون ابراز شده است. به عقیده گروهی، قبض مال مرهون شرط صحت عقد رهن است؛^[۹۹] ‌به این معنا که قبض، همانند ایجاب و قبول از ارکان عقد است و تا زمانی‌که عین مرهون، تحت سلطه و اختیار مرتهن قرار نگیرد، عقد رهن شرعاً واقع نمی‌شود. ولو اینکه ایجاب و قبول متعاقدین تبادل شده باشد. طبق این نظر، درصورتی که مرتهن بدون اذن راهن، مال مرهون را قبض کند یا راهن قبل از قبض از اذن خود رجوع کند یا در صورتی که در فاصله ایجاب و قبول و تحقق قبض، راهن محجور شده یا فوت کند، عقد رهن واقع نمی‌شود و هر گونه تصرف ‌در مورد وثیقه، غیرمشروع است. باید افزود که شرطیت قبض به شرح فوق فقط در مقام وقوع عقد است و استمرار قبض، شرط صحت عقد نیست.^[۱۰۰]عمده دلیل قائلین ‌به این نظر، معنای روایت«لا رهن الاّ مقبوضاً» است. هرچند که برخی آن را از حیث سند ضعیف می‌دانند.^[۱۰۱]

۸-نظریه های الگوی فرهنگی : هانس و آیزنگ (۱۹۷۲) معتقد است که مردم شناسان و جامعه شناسان تمایل دارند شخصیت را محصول ‌گروه‌های اجتماعی بدانند که شخص در آن ها پرورش می‌یابد. ‌بنابرین‏، مشاهدات مالینوسکی و مید درباره جهانی نبودن عقده ادیپ و عدم ثبات دوران بلوغ نشان می‌دهد که فرهنگ‌های مختلف با نیازهای آدمی به شیوه های متفاوتی برخورد می‌کنند و سازمان شخصیتی متفاوتی به وجود می آورند. اما روان شناسان ضمن اینکه می‌پذیرند شخصیت همواره در یک محیط اجتماعی خاصی شکل می‌گیرد، اما توجه آن ها بیشتر معطوف به گوناگونی هنجارهای فرهنگی است.(سیاسی،۱۳۴۹)

۲-۲۳ تعاریف شخصیت

با وجود بحثهایی که در بالا در زمینه تعریف شخصیت مطرح شد، بسیاری از روانشناسان معتقدند که اگر قرار باشد مفهومی مورد بررسی و مطالعه قرار گیرد، نخستین گام در این بررسی آن است که بتوان تعریفی از مفهوم مورد نظر ارائه نمود تا مرزهای مشخصی برای آن تعیین شود و مانع از تداخل آن با مفاهیم دیگر گردد. به همین جهت، صاحبظران همواره بر ارائه یک تعریف جامع و مانع تأکید دارند.

در زبان عامه، شخصیت به معانی دیگری به کار می رود، مثلاً، وقتی گفته می شود که کسی با شخصیت است، یعنی، اینکه او دارای ویژگیهایی است که می‌تواند افراد دیگر را تحت نفوذ خود قرار دهد یا متانت و وقار ویژه ای دارد. همین طور در نقطه مقابل آن بی شخصیت به معنی داشتن ویژگیهایی منفی است که البته باز هم دیگران را تحت تأثیر قرار می‌دهد، اما در جهت منفی. همچنین کلمه شخصیت در عرف به عنوان چهره مشهور و صاحب صلاحیت در حوزه های مختلف به کار می رود، همچون شخصیت سیاسی، شخصیت علمی، شخصیت هنری و از این قبیل. اما در روانشناسی، شخصیت به مفهومی متفاوت از آنچه ذکر شد، تعریف می شود، مثلاً، روانشناسی همه کس دارای شخصیت است، و ‌بنابرین‏، اصطلاحی به نام بی شخصیت در روانشناسی وجود ندارد. در اینجا برخی از تعریفهایی که از شخصیت شده است، عرضه می‌شوند:

شخصیت مجموعه تفکیک ناپذیر آن خصایص بدنی و نفسانی است که شناخته ی دوستان نزدیک شخص یا به عبارت دیگر، آن نقاب یا ماسکی که فرد برای سازش با محیط، که در حقیقت نوعی بازیگری در صحنه زندگی است، به چهره خود نهاده است (ایزدی، ۱۳۵۱).

“شخصیت سازمان پویای جنبه‌های ادراکی و انفعالی و ارادی و بدنی( شکل بدن و اعمال حیاتی بدن) فرد آدمی است» (سیاسی، ۱۳۵۴)

“شخصیت مجموعه ای پایدار از ویژگی‌های و گرایشهاست که مشابهت و تفاوت‌های رفتار روان شناختی افراد ( افکار، احساسات، و اعمال) را که دارای تداوم زمانی بوده و ممکن است به واسطه فشارهای اجتماعی و زیست شناختی موقعیتهای بلاواسطه شناخته شوند. یا به آسانی درک نشوند، مشخص می‌کند” (مدی ، ۱۹۷۲).

شخصیت الگویی از رفتار اجتماعی و روابط اجتماعی متقابل است. ‌بنابرین‏، شخصیت یک فرد مجموعه راه هایی است که او نوعاً نسبت به دیگران واکنش یا با آن ها تعامل می‌کند»(فرگوسن ، ۱۳۷۰).

شخصیت هر فرد همان الگوی کلی یا همسازی ساختمان بدنی، رفتار، علایق، استعدادها، توانایی‌ها، گرایش‌ها و صفات دیگر اوست. بدین ترتیب، می توان گفت که منظور از شخصیت، مجموعه یا کل خصوصیات و صفات فرد است».(پروین،۱۹۹۶)

اگر وجوه مشترک تعریفهای فوق را مورد نظر قرار دهیم، می بینیم که اولاً، همه آن ها به یک رشته از ویژگی‌ها و خصوصیات جسمی و روانی اشاره دارند. ثانیاًً در همه تعریف‌ها به مسئله تمایز، افتراق، و مشخص کردن فرد از افراد دیگر به طور صریح یا به طور تلویحی اشاره شده است. ‌بنابرین‏، می‌توانیم به تعریفی قابل قبول برسیم که به طور نسبی حاوی ویژگی‌های مشترک تعریفهای ذکر شده باشد: شخصیت عبارت است از مجموعه ویژگی‌های جسمی، روانی، و رفتاری که هر فرد را از افراد دیگر متمایز می‌کند(کریمی، ۱۳۸۲).

۲-۲۴ عوامل به وجود آورنده شخصیت

عوامل ایجاد کننده شخصیت دو دسته اند: عوامل وراثتی که به وجود آورنده ویژگی‌های جسمی هستند و عوامل محیطی که زمینه ساز رشد و توسعه جنبه‌های وراثتی و ایجاد کننده بسیاری از خصوصیات اکتسابی شخصیت می‌باشند. سنگ بنای اولیه شخصیت از هنگامی گذاشته می شود که یک اسپرماتوزوئید(سلول جنسی نر) با یک اووم ( سلول جنسی ماده) ترکیب می شود و سلول تخم را به وجود می آورد. هر سلول تخم حاوی ۲۳ کروموزوم از مادر و ۲۳ کروموزوم از پدر است که این کروموزومها از طریق ژنهایی که روی آن ها قرار دارند، ناقل صفات مختلف والدین به فرزندان هستند. از این ۲۳ جفت کروموزوم تنها جفت آخر تعیین کننده جنسیت است. این جفت آخر در مردان به صورت xy و در زنان به صورت xx خوانده می شود بدین ترتیب، نخستین تمایز شخصیتی که جنسیت در مرد و زن است با ترکیب خاص کروموزومی مشخص می شود. ژنها که در واقع انتقال دهنده صفات هستند، بسیار با ثبات اند، و تنها جهش و تغییرات حاد محیطی قادرند در ژنها تغییر ایجاد کنند. (ابراهیمی،۱۳۸۷)

دستگاه عصبی انسان نیز که از طریق تکانه های عصبی، اداره کننده فعالیت‌های انسان است، می‌تواند در تفاوت میان شخصیت‌ها مؤثر باشد. پاولوف فیزیولوژیست مشهور روسی تفاوت‌های شخصیتی را بر حسب فرایندهای برانگیختگی و بازداری توجیه ‌کرده‌است. به عقیده او اگر برانگیختگی و بازداری هر دو متحرک و پرنوسان باشند، شخصیت حاصله، مزاج دموی خواهد بود. اگر هر دو فرایند متعادل و راکد باشند، شخصیت حاصله، مزاج بلغمی خواهد بود. اگر برانگیختگی و بازداری هر دو کند و راکد باشند، شخصیتی که نتیجه می شود، شخصیت حاصله صفراوی مزاج خواهد بود. اما ‌در مورد صحت نظر پاولوف ‌در مورد شخصیت‌های انسانی جای بحث و تردید است. (ابراهیمی،۱۳۸۷)