۳-۱-۱-۳-۱-۲- راهکارها – رفع عیب از نظریه

برای برطرف کردن عیوب نظریه تقصیر شخصی تلاش‌های وسیعی شده و نظریه های مختلفی پا به عرصه ظهور گذاشته است. این نظریه ها را می‌توان به دو گروه کلی: نظریه های تعدیل شده و عدول از تقصیر تقسیم کرد.

1. نظریه تعدیل شده

از آنجا که اشکالات مسئولیت مبتنی بر تقصیر بیشتر متوجه عنصر روانی و اخلاقی تقصیر می‌شد، گروهی با تجدیدنظر در نظریه تقصیر سعی کردند اشکالات را برطرف کنند و تا حدودی هم در این تلاش موفق شدند. این عده با نگاه داشتن عنصر تقصیر، مفهوم جدیدی برای آن قائل شدند.

برخی نسبت به اصل این مسئولیت هیچ گونه ایرادی وارد ندانستند لیکن به عنوان استثنا و در موارد خاص تقصیر مدعی علیه را مفروض انگاشتند. فرض تقصیر نیز دو صورت پیدا کرد، گاه تقصیر خوانده مفروض است ولی می‌توان خلاف آن را ثابت کرد و در نتیجه از مسئولیت مبری شد، ولی در پاره‌ای از موارد نمی توان خلاف آن را ثابت نمود. این گروه که نظریه آن‌ ها را تحت عنوان نظریه های تعدیلی قرار دادیم تمایلی برای حذف رکن تقصیر از مسئولیت ندارند و راه حل‌هایی را برای موارد خاص ارائه کرده‌اند. با وجود این همواره مسئولیت را بر تقصیر خوانده استوار می‌کنند. ولی یا به آن مفهوم نوعی و اجتماعی می‌دهند و با معیارهای جدیدی ارزیابی می‌کنند یا تقصیر مدعی علیه را مفروض می‌دانند خواه بتوان خلاف آن را ثابت کرد یا نه. (قاسم زاده ۱۳۸۸، ۲۸).

1. نظریه عدول از تقصیر- حذف عنصر تقصیر

واکنش گروه دیگر در برابر معایب نظریه تقصر، عدل از اعتماد ‌به این ضابطه است نظریه های این گروه را نظریه های عدولی نامیده اند. این گروه به طور کلی از عنصر تقصیر دست برداشته اند و مسئولیت را بر اساس معیارهای دیگر بنا نهاده اند. دو نظریه معروف خطر و تضمین حق در این گروه جای دارند.

۳-۱-۱-۳-۲- احیای نظریه تقصیر با تبیین مفهوم جدیدی از تقصیر (تقصیر نوعی)

مطرح شدن نظریه خطر به عنوان یک نظریه اصلی در برابر نظریه تقصیر و تبادل افکار و اندیشه‌ها و دادن پاسخ‌های مناسب بر بسیاری از ایرادات سبب شد تا نظریه ها و افکار تعدیل شده‌ای پا به عرصه وجود بگذارند. این تحول در دو جهت شکل گرفت و به تفسیر جدید از نظریه تقصیر و دادن مفهوم اجتماعی به آن منتهی شد.

نظریه تضمین حق را استارک حقوق ‌دانان فرانسوی ارائه کرد. او مسئله را از نظر حمایت حقوق از صاحب حق و همچنین حمایت قوانین و مقررات از سالم و ایمن زندگی کردن اشخاص در جامعه و مسئول شناختن متجاوز به عنوان ضمانت اجرای عملی این حمایت، بررسی کرد و نظر خویش را تحت عنوان نظریه تضمین حق ارائه کرد. برخی دیگر سعی کرده‌اند تا عناصر دیگری از قبیل کار نامتعارف یا مسئول شناختن منتفع، بر اساس اصل معروف هرکس سود کاری را می‌برد باید زیان‌های آن را نیز به عهده بگیرد (من له الغنم فعلیه الغرم)، را با تقصیر جایگزین کنند تا بدین وسیله بتوانند مبنایی جدید برای مسئولیت معرفی نمایند.

تمامی این تلاش‌ها در حقوق فرانسه با شکست نسبی مواجه شد و به توفیقات صد در صد دسترسی پیدا نکرد. زیرا از یک طرف با بودن نصوص قانونی مانند مواد ۱۳۸۲ و ۱۳۸۳ قانون مدنی، برداشتن مفهوم تقصیر از مسئولیت مدنی غیر ممکن بود. از طرف دیگر در عمل دادگاه‌ها سعی داشتند مسئولیت را بر تقصیر بنا نهند. ولی طرح این نظریه ها سبب شد که مفهوم جدیدی از تقصیر (تقصیر نوعی) ارائه شود. مبتکران این فکر و واضعان نظریه جدید با دادن مفهوم نوعی و اجتماعی بر تقصیر توانستند به بسیاری از ایرادات پاسخ دهند و به عنوان یک قاعده عام با استثناها و تخصیص‌ها اصل نظریه تقصیر را محفوظ نگاه دارند.

۳-۱-۱-۳-۳- تفاوت مسئولیت شخصی و مسئولیت نوعی

مسئولیت شخصی مبتنی بر تقصیر است ولو تقصیری که خلاف آن قابل اثبات نباشد زیرا در این صورت نیز احساس مسئولیت تقصیر است نه ضرر ولی مسئولیت نوعی مبتنی بر ضرر است نه تقصیر.

مدیون همیشه می‌تواند مسئولیت شخصی را از خود سلب کند یا با نفی تقصیر از خود (اثبات بی تقصیری) یا به خاطر اینکه علت خارجی ضرر را ایجاد ‌کرده‌است ولی به گفته برخی در مسئولیت نوی (یا عینی) خوانده دعوی حتی با اثبات بی تقصیری خود و با اثبات دخالت علت خارجی نمی تواند مسئولیت را ازخود دور کند زیرا مادام که ضرر از تحرگات و فعالیت‌های خوانده به وجود می‌آید اگرچه تقصیری هم از او سر نزده، مسئول جبران آن ضررهاست.

۳-۱-۲- نظریه خطر

۳-۱-۲-۱- مفهوم نظریه خطر

به ظاهر مفهوم خطر بدیهی به نظر می‌رسد. زیرا خطر (ریسک) نیز مانند تقصیر یک مفهوم عرفی است. خطر یک مفهوم ایجابی است نه سلبی ‌بنابرین‏ هر مسئولیت بدون تقصر، مبتنی بر خطر نیست.

این نظریه یا این تحلیل استوار است که هر کس از وسیله خطرزا یا فعالیت خطرناک بهره می‌برد عواقب آن را نیز بایستی بپذیرد. نظریه خطر با انتقاد شدید طرفداران نظریه تقصیرمواجه شد. امتیازهای نظریه و انتقادهای وارد به آن به شرح زیر است:

1. در نظریه خطر، مسئولیت بر پایه تقصیر نیست و زیان دیده از اثبات تقصیر معاف است پس اثبات دعاوی مسئولیت مدنی و جبران خسارت آسان است.

پاسخ: از بین بردن مفهوم اخلاقی تقصیر نه تنها اقامه و اثبات دعاوی مسئولیت مدنی را آسان نمی کند بلکه آن را مشکل می‌سازد و قاضی را در یک وادی پرنشیب و فراز دور و تسلسل می‌اندازد. زیرا وقتی تقصیر از میان برداشته شد باید به دنبال شناسایی سبب مسئول رفت؛ به طور معمول، در هر حادثه اسباب مختلفی دخیلند و نظریه های مختلفی برای حل قضیه پیشنهاد شده است. لیکن، نظریه تقصیر از بین همه‌ این اسباب سببی را انتخب می‌کند که با تقصیر توام است ولی نظریه خطر راهی را می‌پیماید که پایان ندارد و «دادرس را به کاوش وا می‌دارد که درخور توانایی او نیست». (کاتوزیان، ۱۳۶۹، ۱۲۱)

1. انصاف حکم می‌کند که از بین دونفر یعنی فاعل زبان (اگرچه فعالتش مجاز باشد) و زیان دیده که هیچ کاری نکرده است، زیان‌ها را فاعل زیان تحمل کند.

پاسخ: تلاش و کوشش برای انسان یک ضرورت است و فعالیت و تکاپو بازمه‌ی حیات انسانس و زندگی اجتماعی است؛ ‌بنابرین‏ نبتید کسی را بدون تقصیر مسئول شناخت. زیرا مئولیت بدون تقصیر رکود فعالیت‌ها و کاهش تلاش‌های افراد جامعه می‌گردد و اخلاق حکم می‌کند که هر کس ضامن تقصیرهای خویش ابشد. به علاوه هرگاه فاعل زیان نیز مانند زیان دیده بی تقصیر باشد تحمیل زیان‌ها بر فاعل زیان، در غالب موارد، او را نیز مانند زیان دیده بدبخت می‌کند.

دفاع و پاسخ‌های مستدل و منطقی طرفداران نظریه تقصیر و تأکید آن‌ ها بر ایرادهای متقابل و موضع گیری صحیح ایشان موجب تعدیل نظریه خطر شد. برخی از طرفداران نظریه خطر از آن چشم پوشیدند و به سلک طرفداران نظریه نوعی تقصیر پیوستن و برخی دیگر به آن وفادارماندند ولی مفاهیم جدیدی از خطر را به ترتیب ذیل، ارائه کردند.

۳-۱-۲-۲- اقسام نظریه