از مصادیق بیع با ضمیمه، فروش میوه و محصول یک سال و حتی دو سال قبل از ظهور و بروز آن بر درخت با ضمیمه چیز دیگری است که فروختن آن به تنهایی صحیح باشد^[۴۹]

بااین حال قرارداد پیش فروش ساختمان با بیع معدوم به تبع موجود (به عنوان یکی از مصادیق فروش مال معلومِ ضمیمه مجهول) نیز قابل انطباق نیست زیرا اولاً: موارد کاربرد این نوع از بیع (بیع معدوم به تبع موجود) در مواقعی است که قسمتی از مبیع مجهول باشد، درحالی که به موجب ماده ۲ ق.پ.ف.س، طرفین ملزم به تصریح تمام اوصاف و مشخصات واحد ساختمانی مورد معامله بوده و رفع ابهام صورت گرفته است.

ثانیاًً: در تفسیر هر قراردادی باید به قصد مشترک طرفین قرارداد توجه کرد. در قرارداد واحد « زمینِ » پیش فروش ساختمان، آنچه مورد معامله و قصد طرفین قرار می‌گیرد به عنوان مبیع تجزیه ناپذیر، « واحد ساختمانی مشخص » پیش فروش شده نیست، بلکه مورد قصد طرفین قرار می‌گیرد نه زمین و به تبع آن، ساختمان ساخته نشده؛ حال آنکه در بیع معدوم به تبع موجود، مثل فروش یک چین از سبزیجات موجود در باغ معین (به عنوان مبیع موجود) به همراه دوچین دیگر از سبزیجات آینده همان باغ، اگرچه به صورت یکجا در قصد مشترک طرفین معامله قرار می‌گیرد، مبیع در این فرض به صورت تجزیه پذیر (مبیع موجود، یک چین از سبزیجات موجود در باغ معین و مبیع معدوم، دو چین دیگر از سبزیجات آینده همان باغ) مورد معامله قرار می‌گیرد. مؤید این امر اینکه غرض از ضمیمه این است که در صورت تعذر تحصیل ثمن و مثمن، ضمیمه به جای آن‌ ها واقع شود و از این جهت، بیع واجد شرایط صحت که ازجمله آ نها، امکان تسلیم عوضین است، بشود. ^[۵۰]لذا اگر در زمان آینده به علت شرایط جوی و بروز آفات تحصیل دو چین دیگر از سبزیجات باغ (به عنوان مبیع معدوم) متعذّر شود، نه کل عقد بیع منفسخ می‌شود و نه به استناد قاعده «انحلال عقد به عقود متعدد» می‌توان گفت بیع مذکور به همان اندازه مبیع موجود در زمان عقد «یک چین از سبزیجات موجود» صحیح بوده و در مابقی «معدوم تحصیل نشده» محکوم به بطلان است، بلکه عوض نیز نسبت به عدم تحصیل دو چین دیگر سبزی، تجزیه نمی‌شود زیرا مبیع معدوم که تحصیل آن متعذّر شده است، در زمان انعقاد معامله با فرض اینکه به وجود خواهد آمد جزء معوض قرار می‌گیرد نه اینکه قطعاً و یقیناً اعتماد به تحقق و تحصیل آن وجود داشته باشد. به عبارت دیگر، جزیی از عوض، صرفاً با فرض تحصیل معدوم (دوچین سبزی) در مقابل آن قرار گرفته است نه با فرض اینکه وجود ندارد. نتیجه اینکه با عدم تجزیه و تقسیط عوض، جمع عوض و معوض حاصل نمی‌آید، درحالی که ماده ۷ ق.پ.ف.س مقرر می‌دارد: درصورتی که مساحت بناء بر اساس صورت مجلس تفکیکی، کمتر یا بیشتر از مقدار » مشخص شده در قرارداد باشد، مابه التفاوت بر اساس نرخ مندرج در قرارداد مورد محاسبه قرار خواهد گرفت …»

ثالثاً: کاربرد بیع معدوم به تبع موجود، محدود به مواردی است که بین مال معدوم و موجود، رابطه تابع و متبوعی وجود داشته باشد و افراد مبیع به صورت پی درپی و الحاقی به وجود می‌آیند نه به صورت دفعی و یک باره مانند میوه ها، گل‌ها، برگ گیاهان و سبزیجات.^[۵۱] حال آنکه چنین رابطه ای (تابع و متبوعی) در قرارداد پیش فروش ساختمان متصور نیست.

بند سوم: بیع معلق (همراه با شرط تملیک تدریجی)

در عقد معلّق، انشاء دو طرف، سببی می‌سازد که اثر آن منوط به وقوع امری خارج از شرایط درستی عقد و عارضی است. بدین ترتیب، عقد معلق در واقع سببی است معلق که به انشایی منجز آفریده شده است.^[۵۲] لیکن با توجه به احتمالی بودن معلق علیه در عقد معلق، باید از اختلاط این عقد با عقد معلق بر زمان (که نباید آن را در حقیقت عقد معلق نامید) و عقد مؤجل پرهیز نمود زیرا در عقد معلق بر زمان، هرچند در زمان انشاء، عقدی به وجود نمی‌آید، تشکیل آن پس از انقضای مدت مذکور، قطعی است و احتمال خلافی در آن راه ندارد و عقد مؤجل در اصطلاح حقوقی نیز عقدی است که ماهیت اعتباری آن در زمان انشاء تحقق پیدا می‌کند، لکن اجرای مفاد عقد، موکول به انقضای اجل مقرر است.^[۵۳]

یکی از نویسندگان حقوق مدنی، زیر عنوان فروش آپارتمانی که در آینده ساخته می‌شود آورد ه اند که اگر مقصود دو طرف این باشد که پیمانی درباره فروش آینده ساختمان موردنظر ببندند، بی گمان پاسخ (تعهد به فروش) منطقی است زیرا بر مبنای خواست مشترک تحلیل شده است. ولی در فرضی که دو طرف می‌خواهند بدین وسیله بیع را واقع سازند، تحلیل قرارداد به تعهد به فروش، تفسیری است دلبخواه که بر دو طرف تحمیل می‌شود. پس یا باید قرارداد بیع را نافذ شناخت یا آن را به دلیل موجودنبودن مبیع، باطل دانست. در این دوراهی باید نفوذ عقد را برگزید. تأمل بیشتر در مفاد ماده ۳۶۱ ق.م و مبنای بطلان بیع مال معدوم، تحلیل دیگری را به ذهن می‌آورد و منطق حقوقی، آن را می‌پذیرد. این تحلیل، تفاوت موردی را که دو طرف می‌خواهند از هم اکنون مال موجود در آینده را تملیک کنند یا بنای آنان بر تملیک مال موجود است با فرضی که قصد دارند سبب تملیک مال آینده را پس از وجود آن فراهم آورند، آشکار می‌سازد:

۱- ‌در مورد نخست: چون حق، قائم به معدوم نمی‌شود، طبیعی است که تراضی دو طرف درباره فروش مالی که وجود خارجی ندارد عقیم می‌ماند زیرا بنا به فرض، حقی وجود ندارد که موضوع تراضی قرار گیرد و به نیروی آن انتقال یابد. ماده ۳۶۱ ق.م نیز ناظر به همین فرض است. برای مثال، اگر مالکی پیشنهاد کند که گندم موجود در انبار یا اسبی را که در اصطبل دارد بفروشد و خریداری که گندم یا اسب را دیده است پیشنهاد را بپذیرد و بعد معلوم شود که گندم، سوخته و اسب مرده است، باید بیع را باطل دانست.

۲- در فرض دوم که دو طرف، سبب را به گونه ای می‌سازند که تملیک پس از وجود انجام پذیرد، نفوذ عقد با اشکال پیشین روبه رو نمی‌شود زیرا حق مالکیت پس از ایجاد انتقال می‌یابد و هیچگاه بر معدوم استوار نمی‌شود. به بیان دیگر، تملیک در زمانی صورت می‌گیرد که مبیع موجود است.^[۵۴]

تنها اشکالی که تصور می‌شود امکان جدایی سبب از اثر است، بدین بیان که ذات سبب (عقد بیع) اقتضا دارد که بی درنگ مؤثر افتد و مسبب را به وجود آورد و تراضی نمی‌تواند بین این دو ملازمِ منطقی فاصله اندازد. ولی این اشکال نیز قابل دفع است زیرا در امور اعتباری، چگونگی و زمان و شرایط تأثیر سبب در اختیار سازنده آن (معتبر) است. دو طرف می‌توانند سببی بر پا سازند که مقتضای آن تملیک بی درنگ و بی قیدوشرط مبیع باشد، و نیز می‌توانند تأثیر سبب را معلق به وجود مبیع در آینده کنند. هرکدام از این دو بر طبق مفاد خود اثر می‌گذارد و در فرض دوم نیز سبب از حرکت و سازندگی فرو نمی‌ماند. به ویژه، درستی و نفوذ عقد معلّق در حقوق ایران، بهترین دلیل امکان تعلیق تأثیر سبب است.^[۵۵]