‌در مورد غایب مفقود الاثر تا زمانی که حکم موت فرضی صادر نشده است، زنده بودن او را استصحاب می‌کنند و آثار و احکام شخص زنده را بر وی مترتب می‌سازند، مگر اینکه خلاف آن ثابت ‌یا این که حکم موت فرضی صادر شود. دادگاه با انقضای مدتی که شخص غایب عادتاً در آن زمان زنده فرض نمی‌شود اقدام به صدور حکم موت فرضی می‌کند و انقضای این مدت از نظر قانون‌گذار اماره موت تلقی شده است و اماره که مبتنی بر غلبه و ظن است بر اصل عملی که ‌در مورد شک به کار می‌رود مقدم است. در مدت زمانی که غایب عادتاً زنده نمی‌ماند، قانون‌گذار برای رعایت حقوق ورثه حکم موت فرضی غایب و دادن اموال به تصرف قطعی آنان را با شرایطی پیش‌بینی ‌کرده‌است. ماده ۱۰۱۹ ق. م. در این زمینه مقرر می‌دارد: «حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می‌شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمی‌ماند». این ماده مبتنی بر قول مشهور فقهای امامیه است.

به نظر می‌رسد که ضابطه درست، برای صدور حکم موت فرضی انقضای مدتی باشد که غایب به طور عادی پس از آن مدت زنده نمی‌ماند و اقوال مختلف تلاشی است برای شناسایی مصادیق و محدود کردن این مدت. قانون‌گذار ایران نیز به بیان قاعده کلی مندرج در ماده ۱۰۱۹ ق.م. اکتفا نکرده است، بلکه ضمن مواد ۱۰۲۰ تا ۱۰۲۲ ق.م. در موارد مختلف، مدتی را که غایب بعد از انقضای آن عادتاً زنده فرض نمی‌شود، معین کرده و به اصطلاح حقوقی پاره‌ای امارات قانونی برای زنده نبودن شخص غایب برحسب عادت به دست داده است^[۱۴۴]۱ پس از گذشت مدت مقرر در قانون، در صورتی که تقاضای صدور حکم موت فرضی از طرف اشخاص ذی نفع شده باشد، دادگاه اقدام به نشر آگهی کرده و اشخاصی را که ممکن است از غایب خبری داشته باشند دعوت خواهد نمود که اطلاعات خود را در اختیار دادگاه بگذارند. این آگهی سه دفعه متوالی و هر کدام به فاصله یک ماه در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه‌های کثیرالانتشار منتشر خواهد شد. دادگاه وقتی می‌تواند حکم موت فرضی را صادر نماید که یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی گذشته و حیات غایب معلوم نشده باشد.

به عبارت دیگر قانون‌گذار در ماده ۱۰۱۹ ق.م. موردی را بیان می‌کند که دادگاه می‌تواند با انقضای مدتی که شخص غایب عادتاً در آن زمان زنده فرض نمی‌شود حکم موت فرضی را صادر می‌کند و انقضای این مدت از نظر قانون‌گذار اماره موت تلقی می‌شود و این اماره بر استصحاب زنده بودن فرد غایب مقدم می‌شود.^[۱۴۵]

با توجه به مطالب فوق، معلوم می­گردد که هر گاه ادعایی موافق اماره­ی قانونی و مخالف اصل استصحاب باشد بدون دلیل پذیرفته خواهد شد و مدعی آن، نیازمند اقامه­ دلیل نخواهد بود؛ به عبارت دیگر کسی که برخلاف اماره قانونی ادعایی دارد مدعی محسوب می­ شود، اگرچه سخنش موافق اصل استصحاب باشد.

تقدّم اماره­ی قانونی بر استصحاب در بسیاری از موارد با مبانی شرعی قابل انطباق است؛ یعنی اماره قانونی همان چیزی است که در شرع، اماره محسوب شده و حجیّت شرعی دارد، لذا بر اصل عملی مقدم است، مانند تقدّم «اماره قانونی تصرّف» بر استصحاب مالکیت مالک سابق؛ زیرا در این­گونه موارد، اماره­های مذبور از ظن­های خاص محسوب می­گردند که دلیل شرعی بر اعتبارشان وجود دارد؛ به عبارت دیگر حجیّت این موارد به حجیّت شرعی آن ها برمی­گردد و قانون­گذار به تبع شرع این اماره­ها را حجت قرار داده است.

اما همه اماره­های قانونی چنین نیستند؛ یعنی هر اماره قانونی، اماره شرعی نمی ­باشد، مثلاً پس از انتشار قوانین در روزنامه رسمی کشور ادعای جهل به قانون مسموع نخواهد بود، یک فرض قانونی است بر عالم بودن افراد جامعه به قوانین. حال اگر کسی در دادگاه مدّعی جهل به قانون شود، با این که در موارد شک، اصل عدم علم است، ولی اماره مذبور بر آن مقدّم است و مدّعی جهل باید ادعای خود را اثبات نماید.

این اماره قانونی، اماره­ی شرعی نیست؛ امّا در مقام دادرسی به حکم قوانین موضوعه مورد استناد قرار گرفته و بر استصحاب مقدم می­گردد.^[۱۴۶]

ولی گاهی استصحاب بر اماره مقدم می‌شود و آن جایی است که اصل عملی در موضوع اماره جاری شود مثلاً زمانی که مجرای استصحاب در طول قاعده ید و مبین موضوع آن باشد؛ مثل آن که سابقه تصرف ذوالید، عدوانی و یا غیر مالکی، و در حال حاضر تردید در تبدیل حالت سابقه باشد و مدت زیادی از این تصرف عدوانی نگذشته باشد؛ زیرا عقلا در این گونه موارد به تفحص و تحقیق می‌پردازند و بی درنگ مالکیت ذوالید را قبول نمی‌کنند.

و به عبارت دیگر اگر به دلایلی معلوم شود که شروع به تصرف به عنوان امین یا غاصب بوده است، استیلای کنونی بر مال به تنهایی اماره‌ی مالکیت نیست. تصرفی دلیل بر مالکیت است که پیشینه آن معلوم نباشد و در چنین مواردی که تصرف از جانب غیر یا نامشروع است، متصرف باید تغییر عنوان تصرف و مشروع بودن آن را اثبات کند، یعنی استصحاب مالکیت سابق بر تصرف کنونی مقدم است. ماده ۷۴۷ ق.آ.د.م. در بیان همین فرض می‌گوید: «کسی که متصرف است تصرف او به عنوان مالکیت شناخته می‌شود، لیکن اگر ثابت شود که شروع به تصرف از طرف غیر بوده است متصرف غیر شناخته خواهد شد، مگر اینکه متصرف ثابت کند که عنوان تصرف او تغییر کرده و به عنوان مالکیت متصرف شده است^[۱۴۷]».

گفتار دوم : تعارض اماره قانونی با اصل برائت

اصل برائت شباهت فراوانی با اصل عدم دارد تا بدان حد که توهم می‌رود هر دو اصل یک مفهوم دارند؛ زیرا این مطلب: «اصل، عدم چیزی است تا وجودش ثابت شود» که تعریف اصل عدم است، مثل این است که می‌گوییم : اصل برائت از تکلیف است تا وجود آن ثابت شود. ولی با قبول وجود شباهت زیاد بین این دو اصل توهم یکی بودن آن دو را، با بیان فرق هایشان، رد می‌کنیم. فرق‌های اصل عدم و اصل برائت :

۱- اصل برائت در خصوص تکلیف است ولی اصل عدم اعم است از اینکه تکلیفی مورد بحث باشد یا موضوعات بدون تکلیف.

۲- اصل برائت در جایی به کار می‌رود که تکلیفی در مرحله واقع وجود داشته باشد ولی دلیلی برای احراز و پی بردن به آن نداشته باشیم و در مقام عمل و در مرحله ظاهر برای معافیت از الزام و تکلیف و آثار دیگر تکلیف، بنا را بر نبودن آن بگذاریم، در حالی که اصل عدم اعم است از مرحله واقع و مرحله ظاهر.

۳- اصل عدم، اصلی است عقلی و از مستقلات عقلی است و اصل برائت، اصلی است شرعی مگر اینکه دلیل آن را «قاعده قبح عقاب بلابیان» که قاعده‌ای است عقلی بگیریم که در این صورت حاصل برائت نیز اصلی عقلی خواهد بود.

۴- علاوه بر این تفاوت‌ها باید گفت در واقع اصل عدم، استصحاب عدمی است نه برائت.