نکته مهمتر آنکه بر اساس اصل ۳۶ قانون اساسی حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه و به موجب قانون باشد. به عبارت دیگر در قلمرو جرم انگاری اصل ۳۶ قانون اساسی نیز حاکم است و صرفا جرم انگاری باید از طریق قانون یعنی مجلس شورای اسلامی انجام شود و هیچ چیز دیگری غیر از آن معنای خاص و مجاری خاص خود را داشته باشد از قبیل آیین نامه ها و یا مصوبات ابتدایی مجمع تشخیص مصلحت و …..نمی تواند به جرم انگاری بپردازد. در این میان آنچه اهمیت دارد وفور قوانین آزمایشی و مصوبات مجمع تشخیص مصلحت در زمینه جرم انگاری که به بررسی آن ها می پردازیم.

۴-۲-۲-قوانین آزمایشی

با تأمل در اصل ۸۵ قانون اساسی معلوم می شود که تصویب قونین آزمایشی یک حالت استثنایی و خلاف قاعده است. این در حالی است که بعد از انقلاب، اغلب قوانین کیفری به صورت آزمایشی به تصویب رسیده اند و حتی مدت های مدیدی پس از پایان دوره آزمایشی خود نیز همچنان اجرا شده اند. قوانینی از قبیل قانون حدود، قصاص و مقررات آم مصوب ۱۳۶۱، قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱، قانون تعزیرات مصوب ۱۳۶۲، قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰، قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ و قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ که دو مورد آخری در حال حاضر هم اجرا می‌شوند. در واقع در حقوق کیفری ایران قاعده عدم تصویب قوانین آزمایشی جز در موارد استثنا، برعکس شده و مشمول تخصیص اکثر شده است. این در حالی است که چون حقوق کیفری ایران، با جان، مال، حیثیت و آزادی و آبروی افراد سروکار دارد، دقت و احتیاط در تصویب آن ها باید از همه امور دیگر بیشتر باشد. بدیهی است تصویب قوانین آزمایشی که فقط با یک رأی‌ گیری در مجلس انجام می شود، هیچ گاه نمی تواند از پختگی و سنجیدگی قانون دائمی برخوردار باشد(پوربافرانی: ۱۳۹۲، ۴۰).

به نظر می‌رسد بعد از گذشت سه دهه از انقلاب اسلامی زمان تصویب قوانین آزمایشی را باید سپری شده دانست. از این رو لازم است قوه قضاییه که مقصر اصلی در عدم تصویب قوانین دائمی است و به یکی از وظایف اصلی خود در این زمینه مقرر در بند ۲ اصل ۱۵۸ قانون اساسی عمل نکرده است، تمام تلاش خود را صرف تهیه لوایح قضایی در این باره کند. بدیهی است این امر با توجه به تجربیات به دست آمده و وجود حقوق ‌دانان محقق و پرتلاش در قلمرو حقوق کیفری که مسلط بر مباحث فقهی، حقوقی و مبانی معیارهای جرم انگاری اند، کار دشواری نیست، فقط اراده ای قوی برای جمع اوری آن ها در مجموعه ای خاص لازم است تا کار دائمی کردن قوانین آزمایشی و نیز تنقیح قوانین دائمی سروسامان یابد

۴-۲-۳-مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام

شواهد حاکی از ان است که مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام در حقوق کیفری، آن هم به صورت ابتدایی و نه به صورت ارجاع به دلیل اختلاف بین مجلس و شورای نگهبان که با عجله و شتابزدگی به تصویب رسیده اند، هیچ گاه قوانینی دقیق و منطبق بر موازین و اصول حقوقی نبوده اند. مهمترین این قوانین عبارت است از: قانون مبارزه با مواد مخدر، قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری. صرف نظر از ماهیت این قوانین که مورد ایراد حقوق ‌دانان است، به دو نکته اشاره می شود:

اول آنکه مطابق با اصل ۳۶ قانون اساسی، تعیین مجازات یعنی جرم انگاری فقط بر اساس قانون است. در حالی که مصوبات مجمع تشخیص مصلحت را به غیر از موارد اختلافی بین مجلس و شورای نگهبان، نمی توان قانون نامید.

دوم آنکه بر اساس قانون اساسی مرجع قانونگذاری مجلس شورای اسلامی است و مجمع تشخیص مصلحت نظام چنینی وظیفه و اختیاری ندارد. مجمع تخیص مصلحت نظام صرفا یک نهاد داوری است که در موارد اختلاف بین مجلس و شورای نگهبان، نظر ییک را تأیید می‌کند. بدیهی است که صدر اصل ۱۲۱ قانون اساسی وظیفه یا اختیاری بیش از این به مجمع تشخیص مصلحت نظام نداده است(پوربافرانی: ۱۳۹۲، ۴۱).

بر اساس بند ۲ اصل ۱۵۸ قانون اساسی لازم است گروهی توسط رئیس قوه قضاییه تشکیل شود تا کار بازنگری در مقررات تصویب شده توسط مجمع را انجام دهند و دوباره برای تصویب به مجلس شورای اسلامی ارسال کنند.

۴-۲-۴-صراحت و شفافیت قانون

صراحت و شفافیت یکی از خصوصیات بارز قانونگذاری خوب است( دلماس مارتی: ۱۳۸۱، ۶۶).

این امر در بحث جرم انگاری اهمیت بیشتری دارد. قانون مبهم، آن هم درباره جرم انگاری، سرنوشت افراد را دستخوش سلیقه های فردی می‌کند و حقوق و آزادی های آن ها را به مخاطره می اندازد. درست است که ‌بر اساس اصول تفسیر قوانین کیفری، ابهام قانون را نباید به ضرر متهم تفسیر نمود و همچنین نباید گستره مصادیق اعمال مجرمانه را به موارد مبهم سرایت داد، امام این امر باعث نمی شود تا قانون‌گذار رعایت احتیاط را برای تدوین قانون صریح و شفاف نداشته باشد. در هر صورت ابهام قانون باعث اختلاف آرا می شود و در این میان آنچه لطمه می بیند، حقوق و آزادی های افراد است. ابهام در قانون می‌تواند فرصت های زیادی از دادگاه ها و به خصوص دیوان عالی کشور را در مقام صدور آرای اصراری یا وحدت رویه بگیرد و آن ها را از انجام وظایف اسسی شان بازدارد که به نوبه خود اطاله دادرسی را در برخواهد داشت. فراوانی آرای اصراری سعب کیفری دیوان عالی کشور و آرای وحدت رویه کیرفی به نحوه کافی دلالت بر فراوانی ابهام و اجمال در قوانین کیفری دارد. این امر هم در جرایم مهم با مجازات سنگین و هم در جرایم متوسط و سبک قابل مشاهده است( مهرپور: ۱۳۸۴، ۹۲).

با تلاش های مققن ممکن است باز هم ماده ای مبهم باشد، که در این صورت تا زمان وضع قانون جدید دادگاه باید به دلیل احترام به اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها و اهداف بلند آن همچون حفظ حقوق و آزادی های فردی فقط موارد و مصادیقی که حتما در قلمرو جرم انگاری است را جرم بدانند و از توسعه شمول عناوین مجرمانه به موارد مبهم خودداری کنند. این امر راه کسانی را که به امید سواستفاده بعدی بخواهند قانون کیفری را مبهم تدوین کند، بسته است.

۴-۲-۵-رعایت قواعد نگارشی و ادبی