تمام مقررات بالا و محدودیت های ناشی از آن ها برای مبادرت به صدور مجوز اجباری در ماده ۱۳۱ و ماده ۸ مقررات تریپس پیش‌بینی شده و در این خصوص به جرئت می توان گفت که ماده ۱۷ چیزی جز نسخه ای یا برگردانی فارسی از تریپس را تشکیل نمی دهد.

روی هم رفته چنانچه این شرایط رعایت شوند موارد مبادرت به صدور مجوز نه تنها نادرو کم خواهند شد بلکه با عنایت به شرایط زمانی ماده ۵ کنوانیسون پاریس، صدور مجوزعملی، اگرمحال نباشد، بسیار مشکل خواهد بود.

شاید به خاطر همین محدودیت ها بود که در سال ۲۰۰۱ در کنفرانس دوحه قطعنامه ای صادر شد که طی آن به کشورهای عضو، اختیارتعیین زمینه‌های مبادرت به صدورمجوز اجباری را بدون هیچ گونه قید یا شرطی داده شد. ^۱

۲-۴-۳-۳- اصل زوال حقوق مالکیت فکری^[۵۲]

مفهوم زوال یا انتفاع حق مالکیت فکری را می توان به زوال یا انتفاع و یا نقطه پایان حق کنترل و نظارت بر توزیع بعدی کالا در بازار پس از فروش آن تعریف کرد. هدف از اعمال این اصل، این است که به محض این که مالک یا دارنده آن حـق، با فروش یا انتـقال آن محصول در بازار، ثمـن لازم را دریافت کرد، خریدار یا منتقل الیه حق استفاده و یا نقل و انتقال آن کالا و خدمات را بدون هیچ محدودیتی داشته باشد. (عامری، ۱۳۸۶، ص ۲۳۲-۱۷۹) مطالب مربوط به اصل زوال حقوق مالکیت فکری در فصل سوم به تفصیل مورد بحث قرار خواهد گرفت.

صرف نظر از موارد یاد شده بالا، در قانون جدید ایران دو پدیده حقوقی نسبتا مبهم و نوینی وجود دارد که توضیح آن ها خالی از فایده نمی باشد: یکی اصطلاح عرضه در بازار است و دیگری انتقال مسئولیت اثبات دعوی از خواهان به خوانده است.

۲-۴-۳-۴- عرضه در بازار

اصطلاح عرضه در بازار در دو مورد در قانون جدید به کار برده شده است: یکی در بند ج ماده ۱۵قانون ثبت اختراعات، طرح های صنعتی و علایم تجاری ایران است که بهره برداری از کالاهائی [را] که… در بازارعرضه می شود مشمول حقوق ناشی از گواهینامه اختراع ندانسته است. و دیگری، بند ج ماده ۴۰ همان قانون آن است که اقدامات مربوط به کالاها و خدماتی را که به کشـور وارد و در بازار ایران عرضه می‌گردد، از شمول «حقوق ناشی از ثبت علامت» خارج ساخته است. جای شگفتی است که در ماده ۱۵ صرف عرضه در بازار را منجر به زوال حق اختراع می‌داند، ولی در ماده ۴۰ هم واردات و هم عرضه محصول در بازار مورد توجه بوده است. اتخاذ این رویه متفاوت قابل بررسی است، ‌به این نحو که آیا واردات و عرضه در بازار دو مفهموم متفاوت هستند؟ اگر چنین است ‌بنابرین‏ چرا در خصوص ماده ۱۵ واردات را باعث انتفای حق انحصاری مالک اختراع ندانسته، ولی در ماده ۴۰ در خصوص حقوق ناشی از ثبت علامت زوال حق را در هردو حالت، مورد شناسائی قرارداده است؟

معضل دیگر، معنای خود مفهوم عرضه در بازار است. همان گونه که از ظاهر نص ماده می توان استنباط کرد آیا می توان آن را به معنای عرضه برای فروش معنا کرد؟ بدیهی است، نمی توان پاسخ مثبت به چنین تعریفی داد. زیرا، صرف عرضه در بازار برای فروش، نمی تواند به معنای انتقال مالکیت (در خصوص فروش) و یا اعطای امتیاز بهره برداری (در خصوص قراردادهای لیسانس) تلقی شود. همچنین اگر حق انحصاری که ماده ۱۵ به مالک اختراع در عرضه برای فروش محصول یا پروسه داده مورد ملاحظه قرار دهیم این سؤال مطرح می شود که چگونه می توان حق انحصاری را برای مالک در عرضه آن محصول در بازار قائل شد، ضمن این که صرف عرضه آن در بازار موجب زوال آن حق می شود؟ به عبارت دیگر، چگونه می توان وجود و زوال حقی را نسبت به عمل یا مالی در آن واحد برای کسی شناخت؟ شاید، مقررات موافقت نامه تریپس که نقش مدل را برای قانون ثبت اختراعات جدید ایران ایفاء ‌کرده‌است بتواند راه گشا باشد؟ متاسفانه، این موافقت نامه نه در ماده ۲۷، و نه در ماده ۲۸ و نه در ماده ۶ خود که اختصاص به حقوق انحصاری اختراع و موارد زوال آن دارند به اصطلاح «عرضه در بازار» اشاره ای نکرده است.

با توجه به اینکه در ادبیات حقوقی و نیز قوانین داخلی کشورهای پیشرفته این اصطلاح مورد استفاده قرار گرفته است و هر نوع اقدامی که منجر به انتقال مالکیت و یا تحویل کالا شود به معنای عرضه در بازار شمرده شده است. بهترین مصداق در این خصوص «راهنمای اجرای دستورالعمل های اتحادیه اروپا» است که مفهوم مذبور را تعریف ‌کرده‌است.

بر اساس این راهنما، عرضه در بازار به معنای اقدامات اولیه ای که محصول را برای بار اول در بازار جامعه اروپا قابل الحصول می‌کند تعریف شده است. منظور از این تعریف انتقال محصول از مرحله تولید به مراحل بعدی توزیع و استفاده است. به عبارتی دیگر، زمانی انتقال محصول صورت می‌گیرد که تولید کننده یا نماینده اش محصول را به وارد کننده یا توزیع کننده محصول منتقل کند. ‌بر اساس راهنما این انتقال به دو شکل صورت می‌گیرد یا به شکل، تحویل فیزیکی محصول یا به صورت انتقال مالکیت آن، که در هر دو حالت می‌تواند در قبال پرداخت ثمن انجام گیرد یا به رایگان. ‌بنابرین‏، عرضه در بازار معاملات و اقداماتی چون واردات، خرید و فروش، وام، اجاره، کرایه، امتیاز بهره برداری (لیسانس) و هدیه را در برخواهد گرفت. ولی، نقل و انتقالاتی که از سوی تولید کننده به منظور بازرسی یا سوارکردن (مونتاژ) محصول صورت می گیرند و یا این که در نمایشگاه قرار می گیرند، عرضه در بازار محسوب نمی شوند.

۲-۴-۳-۵- ‌بار اثبات دعوی

پاراگراف دوم ماده ۶۱ قانون جدید ایران به تقلید از ماده ۳۴ موافقت نامه تریپس بار اثبات دعوی را بر دوش خوانده دعوی گذاشته است. طبق این ماده «در دعوی مدنی راجع به نقض حقوق مالک اختراع در مواقعی که اختراع، فرایند دستیابی به یک فرآورده باشد… مسئولیت اثبات این که فرآورده از طریق آن فرایند ساخته شده است، به عهده خوانده دعوی نقض حق خواهد بود…» در ماده ۶۱ علت این احاله توضیح داده نشده است. ولی، مطالعه سوابق مربوط به تدوین ماده ۳۴ تریپس دلیل عمده این احاله را در عدم توانایی خواهان در دسترسی به فرآیندی که خوانده، فرآورده موضـوع دعوی را از طریق آن ساخته است توضیح می‌دهد^[۵۳]. ‌بنابرین‏، این خوانده خواهد بود که با شرح جزئیات و عناصر فرایند یا تکنولوژی خود که با آن، محصول مشابه را تولید ‌کرده‌است، به دادگاه ثابت کند که تکنولوژی مورد استفاده با تکنولوژی خواهان متفاوت است. نتیجه و عاقبت عدم توانایی در اثبات را ماده ۶۱ قانون ایران پیش‌بینی نکرده است. ولی، ماده ۳۴ این عدم توانایی را به معنای استفاده بی اجازه خوانده از فرآینده یا تکنولوژی خواهان دانسته است. البته، محکومیت خوانده را در این خصوص ماده ۶۱ قانون ایران منوط به وجود شرایط زیر می‌داند:

۱٫ فرآورده جدید باشد.

۲٫ احتمال قوی وجود داشته باشد که فرآورده با بهره گرفتن از فرایند مذبور ساخته شده و مالک حقوق ثبت شده علی‌رغم تلاش‌های معقول نتوانسته است فرآیندی را که واقعا استفاده شده، تعیین نماید.