‌بنابرین‏ با وجود تحولات بین‌المللی صلاحیت دیوان از حیث اصحاب دعوی منحصر به دولت ها، خواسته های سیستم حقوقی بین‌المللی موجود را برآورده نمی سازد.

بند ۲ – محدویت از حیث رضایت دولت ها

صلاحیت دادگاه های بین‌المللی از جمله دیوان بین‌المللی دادگستری از حیث اصل و دامنه صلاحیت همواره محدود به رضایت دولت های طرف اختلاف است به عبارت دیگر صلاحیت دار کردن یک دیوان بین‌المللی منوط ‌به این خواهد بود که دولت های طرف اختلاف رضایت خویش را به طور ضمنی یا صریح در قبال صلاحیت آن دیوان اعلام داشته باشند و نبود رضایت مانع از تداوم جریان دادرسی خواهد گردید.^[۳۹۵]

با این وضعیت، نبود صلاحیت اجباری برای دیوان آن را در موقعیت کاملاً متفاوتی از مجمع و شورا واقع می‌سازد یعنی، ارکان پارلمانی و اجرایی ملل متحد هر کدام دارای صلاحیتها و اختیارات خاصی برای انجام فعالیت هایشان هستند، در حالی که رکن قضایی این سازمان فاقد صلاحیت اجباری برای قضاوت در اختلافات بین‌المللی است.^[۳۹۶]

موضوع صلاحیت اجباری دیوان در سال ۱۹۲۰ مطرح گردید، کمیته حقوق ‌دانان که مامور نگارش طرح مقدماتی اساسنامه دیوان دائمی شده بود، صلاحیت اجباری این دیوان را برای حل کلیه اختلافات حقوقی پیشنهاد نمود، اما این پیشنهاد با مخالفت قدرت های بزرگ (ایتالیا، فرانسه، انگلستان) رو به رو شد. در نتیجه مهمترین مسئله در زمان تأسیس این دیوان، مربوط به صلاحیت آن بود که در نهایت مقرر شد که دیوان دائمی دارای صلاحیت اختیاری باشد و در صورت احراز رضایت دولت های طرف یک اختلاف به حل و فصل مسالمت آمیز اختلاف بپردازد.^[۳۹۷] مجدداً بحث صلاحیت دیوان در کنفرانس سانفرانسیسکو (۱۹۴۵) مطرح گشت که تصمیم نهایی دوباره علیه صلاحیت اجباری آن گرفته شد، به دلیل اینکه در آن زمان نیز دو ابر قدرت فاتح جنگ (آمریکا و شوری سابق)، صلاحیت اجباری دیوان را رد کردند.^[۳۹۸]

‌بنابرین‏ مبنای صلاحیت دیوان مبتنی بر رضایت کشورهای طرف دعوی قرار گرفت. در واقع زمانی می توان دعوای دولتی را در دیوان مطرح نمود که دولت دیگر رضایتش را ابراز نماید، احراز رضایت دولت ها یک «امر مقدماتی» است که معمولاً دیوان رأساً به آن رسیدگی می‌کند. در واقع این خواهان دعوی است که باید بتواند مبنای صلاحیتی را (در مقابل ایرادات مقدماتی احتمالی خوانده) به دادگاه معرفی کند و یا این که خوانده دعوی به صورت ضمنی یا صریح تقبل صلاحیت نماید. این رضایت در دو مرحله تعیین می‌گردد؛ در مرحله مقدماتی دولت ها با عضویت در منشور ملل متحد و اساسنامه دیوان رضایت خود را به طور عام اعلام می نمایند و در مرحله بعدی به یکی از طرق ذیل با اعلام رضایت خویش، دیوان را صالح به رسیدگی به اختلافاتشان می نمایند.

۱- صلاحیت اختیاری (بعد از بروز اختلاف) که به دو طریق محقق می‌گردد: الف) انعقاد موافقت نامه های خاص؛ ب) از طریق ابراز رضایت ضمنی یا معوق.^[۳۹۹]

الف- در چینن مواردی، طرفین اختلاف یا دعوا طی «قرارداد خاص» رضایت می‌دهند که مسئله را به دیوان عرضه کنند و چون طرفین اختلاف به اختیار ‌در مورد صلاحیت دیوان توافق کرده‌اند، ‌بنابرین‏ مجالی برای ایراد به صلاحیت باقی نمی ماند و دیوان نیز مطابق بند ۱ ماده ۳۶ نسبت به کلیه اموری که دعوی را به او ارجاع می‌کنند، صلاحیت رسیدگی دارد.^[۴۰۰]

در این مورد تاکنون ۱۹ پرونده به استناد به توافقنامه خاص در دیوان اقامه شده است که ۱۴ پرونده آن درباره اختلافات مرزی بوده است که علی رغم اهمیت اختلافاتی که ‌به این طریق به دیوان ارجاع شده اند، آن ها دارای دامنه و حیطه محدودی بوده و اهمیت فراوانی نداشته اند، از جمله: پرونده حق پناهندگی (کلمبیا – پرو)؛ پرونده مینکورس واکروس (فرانسه – انگلستان)؛ پرونده حاکمیت بر برخی از اراضی مرزی (بلژیک – هلند)؛ پرونده فلات قاره تونس (تونس – لیبی) ؛ پرونده تحدید حدود دریایی خلیج مین (کانادا – آمریکا)؛ پرونده فلات قاره لیبی (لیبی – مالت) اشاره نمود.^[۴۰۱]

ب) توافق طرفین پس از بروز اختلاف و بعد از اقامه دعوی بیانگر صلاحیت معوق است، دیوان در راستای گسترش صلاحیت خود هر گونه «اَعمال افاده کننده» رضایت به ویژه طرز رفتار دولت خوانده پس از طرح دعوی از سوی خواهان را دال بر رضایت ضمنی خوانده تلقی ‌کرده‌است این روش یکی از شیوه های غیر رسمی اعلام رضایت دولت ها در چهارچوب بند ۱ ماده ۳۶ اساسنامه می‌باشد که در بند ۵ ماده ۳۸ آیین دادرسی مصوب ۱۹۷۸ نیز آمده است.^[۴۰۲]

با توجه به اینکه، اقامه دعوی در دیوان منوط به احراز رضایت طرفین اختلاف است، لذا دیوان همواره به عنوان یک مرجع حل و فصل اختلافات در دسترس نیست. ‌به این مفهوم که در اغلب موارد، به خصوص در مواردی که اقامه دعوی نزد دیوان بدون هر گونه توافق خاصی صورت گرفته باشد، خوانده این دعاوی معمولاً به صلاحیت دیوان و حتی قابلیت پذیرش دعوی اعتراض می کند.

قابــل ذکــر اســت کــه ، قــبض و اقبــاض، موضــوع احکــام و آثــار فقهــی بــسیاری اســت و در ماهیــت آن در میــان فقهـــا اخــتلاف بـــسیاری بــروز کــرده اســـت . مرحــوم آخونـــد خراســانی مــی گویــد: اخــتلاف در حقیقــت و ماهیــت قــبض نیــست بلکــه در ایــن اســت کــه در قــبض، حقیقــت چــه چیــزی محقــق و موجــود مــی شــود. آیــا مرتفــع نمــودن تمــام موانــع، وســیله بــایع جهــت تــصرف کــردن مــشتری، اذن مــشتری در تــصرف اســت یــا حاصــل کــلام قــبض، فعــل مــشتری نــسبت بــه مبیــع اســت و اینکــه ایــن فعــل بــه چــه ترتیــب محقــق مــی شــود. بــه وســیله وزن کــردن – شــمارش نمــودن – تخلیــه در غیرمنقــول ماننـــد خانـــه، بـــاغ، مغـــازه( ایرانپور , ۱۳۸۸, ص۱۶)

بند ب : دلایل اعتبار قبض در عقد وقف

قبل از ذکر دلایل اعتبار قبض در عقد وقف لازم است عناصر تشکیل دهنده قبض را ذکر کنیم و سپس به ادامه بحث بپردازیم .

…عناصر تشکیل دهنده قبض عبارتند از :

الــف: مــال مــورد معاملــه تحــت اختیــار طــرف دیگــر همــان معاملــه قــرار گیرد بــه عبــارت دیگــر مــی تــوان گفــت طــرف معاملــه یــا موقــوف علیــه قــادر و مــتمکن از هرگونــه تصرفات و انتفاعات باشد.

ب- طــرف دیگــر بــه قــرار گــرفتن مــال مــورد معاملــه در تحــت اختیــارش؛ البتــه قابــل ذکــر اســت کــه اســتمرار قــبض شــرط صــحت نیــست و حتــی اگــر یــک لحظــه مــال مــورد معاملــه در تحــت اختیــار متعامــل قــرار گیــرد و ســپس از یــد او خــارج گــردد مــثلاً بلافاصــله بــه معامــل اجــاره دهــد یــا در رهــن دیــن دیگــری گــذارد قــبض تحقــق یافتـــه اســـت.دلـــیکن از آنجــایی کــه در عقــد رهــن هــم قــبض یکــی از شــرایط آن مــی باشــد، لــذا مــی تــوان آن را به قبض در وقف هم سوق داد.(همان ,ص۱۰)

برخی به دلایل زیر قبض را شرط صحت وقف می دانند :

۱ : اقتضای وقف این است که قبض شرط صحت وقف باشد .

۲ : اینکه اگر واقف پیش از قبض از دنیا برود ؛ ملک وقفی میراث وی محسوب می شود .این مطلب را می‌رساند که عقد وقف از لحاظ شروط کامل نبوده است .

۳ : اصل , عدم تاثیر عقد پیش از قبض است .( مدرسی یزدی , ۱۴۱۶ ه , ص ۵۶۱ به بعد )

از موارد دلایل اعتبار قبض در تحقق عقد وقف میتوان به موارد زیر اشاره کرد :

۱ : از جمله روایاتی که ‌به این مقوله اشاره دارد .روایت صفوان بن یحیی از امام صادق است که عنوان ‌کرده‌است : ” درباره مردی که مزرعه کوچک خود را وقف می‌کند سپس منصرف می شود و تصمیم می‌گیرد که در آن چیزی احداث کند ,حضرت در مقام پاسخ فرموده اند : ” اگر مزرعه را برای فرزندان خود و غیر آن ها وقف کرده و برای موقوفه سرپرست و قیم قرار داده حق رجوع ندارد و اگر موقوف علیهم صغیر باشد و در عقد وقف ولایت موقوفه را تا زمان بلوغ آن ها برای خود شرط کرده باشد تا آن را برای آنان حیازت کند ؛در چنین صورت ؛ حق رجوع ندارد و اگر موقوف علیهم کبیر باشد و مزرعه را به آنان تسلیم نکرده باشد و یا او برای حیازت مزرعه مخاصمه نکرده باشند در اینصورت می‌تواند برگردد زیرا موقوف علیهم حیازت بالفعلی نسبت به مزرعه ندارند با اینکه بالغند . (حر عاملی , ۱۰۸۲ ق , ص۱۸۰)

روایت محمد بن عثمان از حضرت ولی‏عصر صاحب‏الزمان، علیه‏السلام: :۲
و اما آنچه درباره آن پرسیدی که عبارت باشد از وقف بر ناحیه ما یا آنچه برای ما قرار داده می‏ شود و پس از مدتی صاحب آن چیز نیازمند به آن می‏ شود، در این مورد هر چیزی که به ما تسلیم نشده صاحب آن اختیار رجوع دارد و هر چیزی که تسلیم شده صاحبش اختیار بازگشت ندارد، چه محتاج باشد و چه نباشد.
و در ادامه فرمود:
و اما آنچه پرسیدی درباره مردی که مزرعه‏ای را برای ناحیه ما قرار می‏ دهد و آن را تسلیم می ‏کند
به کسی که در آن امارت دخل و تصرف کند و از درآمد آن مزرعه خراج و مؤونه آن را ادا کند و باقیمانده درآمد را برای ما قرار دهد، چنین امری برای آن کسی که از سوی صاحب مزرعه به عنوان قیّم معین شده جائز است، ولی برای غیر قیّم هیچ‏گونه تصرفی جائز نیست ( همان , ص ۱۸۲ )

خبر عبید بن زراره از امام صادق، علیه‏السلام:۳
عبید بن زراره از امام، علیه‏السلام، پرسید درباره حکم مالی که صاحبش برای فرزندان بالغ خویش صدقه قرار داد حضرت فرمود: اگر مرد پیش از قبض اموال به دست موقوف‏علیهم بمیرد آن مال به ارث برده می‏ شود، ولی اگر بر فرزندان غیر بالغ خود صدقه قرار داده باشد آن وقف نافذ است، زیرا پدر، ولیّ امر آنان است و فرمود: اگر صدقه به نیت قربت الی‏اللّه‏ انجام شده باشد برگشتن از آن جایز نیست.( همان , ص ۱۸۳ )

در هر حال هر گاه مالی بر طفل وقف شود، قبض ولی اعم از پدر و یا جد و یا وصی کفایت می ‏کند، در این مورد به صحیح صفوان و خبر عبید بن زراره، که گذشت، تمسک شده و بر کفایت قبض قیم از طرف او نیز به ادله‏ای که او را قائم‏مقام ولی شرعی قرار داده است استدلال کرده ‏اند.

بند ج : بررسی لزوم قبض در وقف از دیدگاه های مختلف

الف : از دیدگاه شیعه

عده‏ای از فقها و حقوق‏دانان شیعه قبض و اقباض را از شرایط صحت وقف دانسته‏اند و بر این عقیده‏اند که بدون قبض و اقباض، عین موقوفه همچنان در ملکیت واقف باقی است و تمامیت و ناقلیت عقد وابسته به قبض می‏ باشد.^[۱۴]بعضی دیگر قبض را شرط لزوم وقف می‌دانند نه شرط صحت .لذا طبق این نظر قبض شرط لزوم وقف است نه شرط وقوع آن .( مغنیه , ۱۳۸۶ , ص۴۱۷ )ضمنا قابل ذکر است که روایات به هیچ وجه دلالت بر شرط بودن قبض در وقوع وقف ندارد زیرا همان‌ طور که به شرط صحت بودن قبض دلالت می‌کنند بر شرط لزوم بودن آن نیز دلالت دارد به طوری که هیچ یک از دو احتمال بر دیگری برتری ندارد .( معروف الحسنی , ۱۳۸۰ , ص۱۳۱ ) ضمنا قابل ذکر است که مطابق قاعده صحت هر گاه تردید کنیم آیا وقف بدون قبض صحیح است یا خیر ؟ با استناد با اصل مذکور باید بگوئیم عقد واقع شده صحیح است .( محقق داماد , ۱۳۸۴ , ص۲۰۵ ) در ضمن با استناد به اصل عدم در میان فقهای شیعه می توان گفت برای تحقق عقد وقف نیازی به قبض نیست و اصل عدم جزء زائد می‌باشد و به صرف وجود ایجاب و قبول عقد تحت شمول عمومات و اطلاقات قرار می‌گیرد .

ب : از دیدگاه اهل سنت

از دیدگاه اهل سنت باید بگوئیم در نزد شافعیان قبض اعتباری ندارد و به مجرد انشاء وقف صحیح و لازم است .در نزد حنابله دو قول در این رابطه وجود دارد : ۱ : عدم اعتبار قبض یعنی زوال آن به مجرد وقف تحقق می‌یابد .۲ : اعتبار و شرط بودن قبض , در میان حنفیان نیز در اعتبار یا عدم اعتبار آن اختلاف وجود دارد .( شاه محمدی , ۱۳۹۰ , ص۱۵) ‌در مورد مالکیان نیز قابل ذکر است که قبض معتبر است و زمانی که مال موقوفه قبض شود وقف تحقق پیدا می‌کند .البته لازم به ذکر است که مالکیان قبض را به تنهایی کافی نمی دانند بلکه معتقدند بای عین موقوفه یک سال در اختیار موقوف علیه باشد و پس از اتمام سال وقف لازم می شود و ابطال آن هم ممکن نیست .(عزی قرطبی , ۱۴۱۳ ه , ص۵۳۹ )

ج : از دیدگاه علم حقوق

در حوزه دارو و بهداشت هم یکسری از اسرار وجود دارد که هم برای دارنده آن منفعت تجاری دارد و هم موجب ارتقاء سلامت و بهداشت عمومی جامعه می شود حال اگر از این اسرار تجاری حمایت نشود و هر فردی بتواند به صورت آزادنه از آن استفاده کند ، انگیزه ای برای محققین در زمینه تولید دارو باقی نمی ماند تا بخواهند داروهای جدیدی را تولید کنند ‌بنابرین‏ حق حمایت از اسرار تجاری مانند حق ثبت اختراع باید مورد حمایت قرار گیرد تا سلامت و بهداشت عمومی ارتقاء پیدا کند تا جامعه در مقابل بیماری‌های جدید محفوظ بماند.

ب : راهکارهای ارائه شده از سوی موافقتنامه تریپس برای حفاظت از سلامت و بهداشت عمومی

در بالا موضوعاتی مورد بحث قرار گرفت که در موافقتنامه تریپس از آن ها حمایت شده است و این حمایت تبعاتی هم در زمینه بهداشت و سلامت جامعه ، علی الخصوص در زمینه ی دارو دارد اما همان‌ طور که در ابتدای بحث گذشته مطرح کردیم ،اگر این حقوقی که موافقتنامه تریپس برای صاحب حق به رسمیت شناخته است با منافع کل جامعه علی الخصوص مسائل بهداشتی در تضاد باشد کدام یک بر دیگری ارجحیت دارد؟ در همین راستا منعقد کنندگان موافقتنامه تریپس استثنائاتی را در این موافقتنامه گنجانده اند تا در موارد ضرورت بین حقوق صاحب حق ثبت اختراع و جامعه تعادلی ایجاد شود. در همین راستا به بررسی هریک از این راهکارها و استثنائاتی که موافقتنامه تریپس در این زمینه وضع کرده می پردازیم.

ب(۱): حق حفاظت از بهداشت عمومی برای اعضا: در موافقتنامه تریپس موادی وجود دارد که به حق حفاظت از بهداشت عمومی ، از جمله دسترسی به دارو را برای اعضا به رسمیت شناخته است. مهمترین موادی که به کلیت اصل حق حفاظت از بهداشت اشاره می‌کنند بند ۱ ماده ۸ و همچنین بند ۲ و ۳ ماده ۲۷ می‌باشد که برای بررسی دقیقتر آن ها لازم است هرکدام از این مواد بیان شود.

ماده ۸ بند ۱^[۱۵۸]: اعضا در تنظیم و اصلاح قوانین و مقررات ملی خود می‌توانند اقدامات لازم را برای حفظ بهداشت و تغذیه و همچنین گسترش منافع عمومی در بخش های حائز اهمیت حیاتی برای توسعه اجتماعی-اقتصادی و تکنولوژیک اتخاذ کنند ،مشروط بر آنکه اقدامات مذبور با مقررات موافقتنامه حاضر انطباق داشته باشد.

مقرره فوق در بخش اصول اساسی موافقتنامه تریپس آمده است و همین مطلب بیانگر آن است که موضوعاتی مانند بهداشت عمومی تا چه اندازه برای منعقد کنندگان موافقتنامه تریپس و در معنای کلی تر اعضای سازمان تجارت جهانی، اهمیت دارد. حال که از اهمیت بهداشت عمومی که بگذریم ، این بند حق حفاظت از بهداشت را برای اعضا به رسمیت شناخته است ولی استفاده از این حق را مشروط به رعایت مقررات موافقتنامه تریپس ‌کرده‌است ،لازم به ذکر است با توجه به اصل صحت، اقدامات دولت‌ها در وهله ی اول مطابق با این موافقتنامه فرض گرفته می شود مگر اینکه عضو دیگر این عدم انطباق را اثبات کند.^[۱۵۹]

از همین رو در بیانیه دوحه در هفت بند راجع به موافقتنامه تریپس و بهداشت عمومی موضوعاتی بیان شده است که مهمترین این موضوعات، تأکید بر حفاظت از مالکیت فکری برای تولید داروهای جدید است اما در مقابل موافقتنامه تریپس نباید مانع اقدامات اعضا برای حفظ سلامتی اعضا شود از همین رو ضمن تأکید بر انجام تعهدات طبق این موافقتنامه ، مفاد این موافقتنامه باید به نحوی تفسیر و اجرا شود که از حق اعضای سازمان تجارت جهانی برای حفاظت از سلامت عمومی علی الخصوص ارتقای دسترسی همگان به داروها، حمایت شود.^[۱۶۰]

ماده ۲۷ بند ۲ و۳ (موضوع قابل ثبت) :

بند۲ :اعضا می‌توانند از اختراعات قابل ثبت، اختراعاتی را مستثنی سازند که ممانعت از استفاده تجاری از آن ها در قلمرویشان برای حفظ نظم عمومی یا اخلاق، از جمله حفظ حیات یا بهداشت انسان ،حیوان یا گیاه یا برای اجتناب از لطمه جدی به محیط زیست ضرورت دارد، مشروط بر اینکه چنین استثنایی صرفا ‌به این خاطر نباشد که قانونشان چنین استفاده ای را منع ‌کرده‌است.^[۱۶۱]

بند۳: اعضا همچنین می‌توانند ‌در مورد قابل ثبت بودن اختراعات استثنائات زیر را قائل شوند:

(الف) روش های تشخیص، درمان و جراحی برای مداوای انسان یا حیوان ^[۱۶۲]

(ب) ….

نکته ی اول بند ۲ ماده ۲۷ این است که این مقرره معنای وسیعی از نظم عمومی و اخلاق را ارائه رده و آن را شامل حق حفاظت از زندگی یا سلامت انسان‌ها ، حیوانات و گیاهان دانسته است.^[۱۶۳] اما نکته دوم این است که این مقرره بسیار شبیه بند ب ماده ۲۰ گات است و به نظر می‌رسد اصولی که در نگارش این دو مقرره وجود داشته یکسان بوده و حتی سعی شده تا در استفاده از الفاظ هم شبیه به هم باشند. در این مقرره دقیقا شبیه به ماده ۲۰ گات از لفظ (ضروری) استفاده شده و به نظر می‌رسد در این موافقتنامه هم واژه ی ضروری مورد اختلاف واقع شود و تفسیرهای متفاوتی از آن شود به هر حال به نظر می‌رسد موافقتنامه تریپس در پی دنبال کردن رویه ماده ۲۰ گات بوده و نخواسته از آن عدول کند. اما نکته ی سوم این بند این است که باید بین استفاده از اختراع و لطمه دیدن نظم عمومی از جمله حیات یا بهداشت انسان ، حیوان یا گیاهان یک رابطه ی عینی باشد^[۱۶۴]و این بدان معنا است که به خطر افتادن حیات و بهداشت انسان‌ها و… از طریق استفاده از اختراع ، باید قابل اثبات باشد تا این ممانعت از استفاده از حق اختراع به نوعی قانونی و سازگار با موافقتنامه تریپس باشد.

بند ۳ ماده ۲۷ هم این اختیار را به اعضا می‌دهد تا روش های تشخیص ، درمان و جراحی برای مداوای انسان یا حیوان را از اختراعات قابل ثبت استثنا کنند. به نظر می‌رسد به دلیل رابطه ی مستقیم موارد ذکر شده با زندگی و بهداشت انسان‌ها ،به نوعی که در مواقع ضروری نمی توان از استثنائات دیگری که حق ثبت اختراع را محدود می‌کند مانند مجوز اجباری(که در ادامه توضیح داده خواهد شد) استفاده کرد تا زندگی افراد را نجات داد، این حق برای اعضا به رسمیت شناخته شده است(این استثنائات در بخش بعدی مورد بررسی قرار می‌گیرد). نکته حائز اهمیت اختیاری بودن این مقرره است و اعضا می‌توانند این استثنا را اجرا نکنند و موضوعات این بند را قابل ثبت بدانند.در نهایت اگر یک کشور یک رویه جدید جراحی را قابل ثبت نداند،وسیله ی جدیدی که برای اجرای آن رویه جراحی ساخته شده اصولا قابل ثبت به عنوان یک اختراع می‌باشد.^[۱۶۵]

ب(۲): استثنائات حقوق اعطایی به دارنده حق اختراع برای حفاظت از بهداشت عمومی:

۴-۱-۲-۱ ضوابط تشخیص مجازات اشد

گفتیم که در تعدد معنوی دادگاه می‌بایست مجازات جرمی را بر مرتکب اجرا نماید که از مجازات سایر عناوین متعدد جزایی شدیدتر باشد. و همچنین دانستیم که این امر ‌به این معنی نیست که دادگاه می‌بایست حداکثر میزان مجازات جرم اشد را بر مرتکب اعمال نماید. اما در این خصوص مشکلی که امروزه دادگاه ها با آن مواجه هستند، این است که ضابطه و معیار دقیقی برای تشخیص مجازات اشد وجود ندارد. در نظامهای کیفری که جرایم بر حسب شدت و ضعف مجازات‌ها طبقه بندی شده‌اند، تشخیص مجازات اشد از اخف آسان‌تر است. در قوانین قبل از انقلاب ماده ۷ ق.م.ع.۱۳۵۲، جرایم را بر حسب شدت و ضعف مجازات‌ها به جنایت، جنحه و خلاف تقسیم بندی کرده بود، در این طبقه بندی هر طبقه از جرایم نسبت به طبقات دیگر شدیدتر یا خفیف تر بود. مثلاً کیفر جنایی شدیدتر از کیفر جنحه‌ای و جرایم جنحه‌ای شدیدتر از جرایم خلافی بودند. و بین هر گروه نیز مجازات‌ها شدت و ضعف داشت که با توجه به ضابطه ریاضی، شدت و ضعف آن ها قابل تشخیص بود.

در قوانین مصوب بعد از انقلاب اسلامی و در قانون مجازات اسلامی ترکیب این طبقه بندی تغییر یافت و مجازات‌ها بر حسب ماده ۱۲ قانون مجازات اسلامی به حدود، قصاص، دیات و تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده تقسیم شده‌اند. و ‌بنابرین‏ تعیین ضابطه برای تشخیص مجازات اشد دشوارتر شده است. به عنوان مثال تشخیص شدت و خفت حدود، قصاص و تعزیرات مشکل است و معلوم نیست کدامیک شدیدتر می‌باشند. با این حال با توجه به اینکه دامنه شمول ماده ۱۳۱ قانون مجازات اسلامی فقط بر تعزیرات می‌باشد، و در صورتی که بین جرایم تعزیری و حدود یا قصاص یا دیات تعدد معنوی محقق شود، قاعده جمع مجازات‌ها رعایت می‌شود، لذا بحث در خصوص شدت یا خفت مجازات‌های حدود و قصاص و دیات با همدیگر و با تعزیرات در اینجا لازم نمی‌باشد. اما در خصوص ضابطه تشخیص مجازات اشد در جرایم تعزیری در گذشته دو ضابطه شناسایی شده بود، و در قانون مجازات اسلامی لاحق با توجه به درجه بندی جرایم تعزیری یک ضابطه تشخیص دیگر به ضوابط دیگر اضافه شده که در زیر به بررسی هر یک از ضوابط به صورت جداگانه پرداخته می‌شود.

۴-۱-۲-۱-۱ ضابطه درجه‌ای

در قانون مجازات اسلامی لاحق جرایم به چهار دسته حد، قصاص، دیه و تعزیر تقسیم شده‌اند. مجازات‌های تعزیری نیز به هشت درجه تقسیم بندی شده است. برای تشخیص مجازات اشد در این درجات کار سختی نیست یعنی درجه یک از درجه دو و درجه دو از درجه سه و الی آخر شدیدتر است. سختی تشخیص در جایی است که مجازات‌های عناوین متعدد از یک درجه باشند که در اینجا باید به مجازات‌های تکمیلی در هر یک از جرایم توجه نمود و در صورت عدم وجود مجازات‌های تکمیلی به دیگر شرایط تشخیص مجازات اشد توجه می‌شود.

۴-۱-۲-۱-۲ ضابطه کمی

اگر چه تعیین مجازات اشد، در مجازاتهایی که دارای ماهیت متفاوت هستند، فاقد ضابطه قانونی می‌باشد، اما در مجازاتهایی که ماهیتاً یکسان هستند، ملاک شدت و ضعف آن ها، میزان کمّی مجازات است. مثلاً در تعدد معنوی بین دو جرم که هر دو دارای مجازات حبس باشند، مجازاتی که از لحاظ مدت طولانی‌تر از دیگری باشد، اشد محسوب می‌شود. ضابطه کمّی برای مجازاتهایی مانند حبس، شلاق و جزای نقدی و یا انفصال مشاغل دولتی و … که مقیّد به زمان یا تعداد یا میزان معین باشد، کاربرد دارد. به عنوان مثال صد هزار تومان جزای نقدی اشد از پنجاه هزار تومان جزای نقدی می‌باشد. همینطور سه سال حبس شدیدتر از دو سال حبس است. در کاربرد ضابطه کمی برای تشخیص مجازات اشد، در مجازاتهایی که دارای حداقل و حداکثر می‌باشند. فروض مختلفی متصور می‌شوند که در اینجا به بررسی آن ها پرداخته می‌شود. ‌در مورد مجازات‌های ثابت اشکالی به نظر نمی‌رسد زیرا طبعاً مجازات بیشتر شدیدتر و مجازات کمتر خفیفتر است. اما در موردی که این مجازات‌ها در قانون دارای حداقل و حداکثر باشند قاعده این است که چنانچه حداکثر هر دو مجازات مساوی باشد، آن که حداقلش بیشتر است شدیدتر و چنانچه حداقل آن ها مساوی باشد آنکه حداکثرش بیشتر است شدیدتر است. در صورتی که حداقل و حداکثر هر دو مجازات مختلف باشد، چنانچه یکی از دو مجازات هم از نظر حداکثر و هم از نظر حداقل از دیگری شدیدتر باشد، در اشد بودن آن نسبت به دیگری تردیدی نیست.

اختلاف در جایی ظهور می‌کند که حداکثر یکی از دو مجازات از حداکثر دیگری بیشتر ولی حداقل آن از حداقل دیگری کمتر باشد. در این مورد اگر حداکثر ملاک قرار داده شود، مجازات دارای حداکثر بیشتر و اگر حداقل ملاک قرار داده شود، مجازات دارای حداقل بیشتر شدیدتر است. یکی از حقوق ‌دانان در این خصوص نوشته اند: «نظر ما در این باره این است که چون دادگاه در مقام اعمال قاعده تعدد است، یعنی ناگزیر از صدور حکم محکومیت به مجازات اشد است باید مجازات جرمی را که حداکثر آن بیشتر از دیگری است انتخاب نماید».(اردبیلی، ۲۲۹:۱۳۸۷) حقوقدانی نیز چنین اظهار عقیده نموده‌اند: «…چون استفاده مجرم از کیفیات مخففه و محکوم شدن به حداقل مجازات از حقوق قانونی او محسوب نیست بلکه غالباً در اختیار دادگاه است، لذا از این دو مجازات آن که حداکثرش بیشتر است شدیدتر محسوب می‌شود، زیرا همیشه این امکان و خطر وجود دارد که محکمه مجرم را به حداکثر مجازات محکوم نماید».(پیمانی، ۳۳:۱۳۷۴) آخرین نکته ای که در اینجا لازم به ذکر آن است که اگر مجازات جرایم متعدد در تعدد معنوی، مساوی باشد، برای تشخیص مجازات اشد، دادگاه باید به سایر کیفیات جرایم و مجازات‌ها توجه نماید و کیفر اشد را انتخاب کند. به عنوان مثال مجازاتی که دارای مجازات تتمیمی اجباری باشد، اشد از دیگری است. و همچنین مجازاتی که دارای جزای تبعی باشد نیز از دیگر مجازاتی که فاقد چنین مجازاتی است، شدیدتر است. و در صورتی که مجازات‌های متعدد در تعدد معنوی هیچکدام دارای مجازات تتمیمی یا تبعی نباشد، دادگاه می‌بایست به سایر کیفیات جرم توجه نماید و جرم اشد را انتخاب کند. به عنوان مثال جرایم قابل گذشت اخف از جرایم غیر قابل گذشت هستند. و در صورتی که از این جهت نیز وجه مرجحی مشاهده نشود، به صلاحدید دادگاه مرتکب به یکی از اتهامات محکوم و مجازات می‌شود.(طاهری نسب، ۲۳۲:۱۳۸۱)

۴-۱-۲-۱-۳ ضابطه کیفی

۲-۳-۵) مدل ها و ابعاد تعهد سازمانى

تحقیقات دو دهه اخیر بر ابعاد متمایزی از تعهد کارکنان در فضای کاری سازمان تأکید نموده اند، این ابعاد بر گستره تعهد کارکنان سازمان ها به افراد و گروه ها یا افرادی که کارکنان نسبت به آن احساس دلبستگی می‌کنند مانند همکاران و سرپرست به سازمان در قالب کلی متمرکز بوده است(گل پرور و عریضی ،۱۳۸۷).

۲-۳- ۵-۱) دیدگاه پورتر وهمکارانش(۱۹۷۴): تعهد سازمانی عبارت است از قدرت نسبی فرد در شناخت یک سازمان خاص و مشارکت در آن. تعهد از سه عامل تشکیل می شود: (آرمسترانگ،۱۳۸۱،ص۲۲۵ ؛ عزیزی،۱۳۹۰)

1. 1. یک میل قوی به باقی ماندن به عنوان عضوی از سازمان

1. 1. یک باور قوی، و لذا پذیرش، ارزش ها و اهداف سازمان

1. 1. یک آمادگی برای بذل حداکثر توجه به نفع سازمان.

۲-۳- ۵-۲) دیدگاه می یر و آلن^[۳۸] (۱۹۸۴): مدل سه بعدیشان را مبتنی بر مشاهده ی شباهت ها و تفاوت هایی که در مفاهیم تک بعدی تعهد سازمانی وجود داشت، ایجاد کردند. بحث کلی آن ها این بود که تعهد، فرد را باسازمان پیوند می‌دهد و ‌بنابرین‏، این پیوند احتمال ترک شغل را کاهش خواهد داد. آن ها بین سه نوع تعهد تمایز قائل می‌شوند: (خنیفر و همکاران، ۱۳۸۸؛ شعبانی کلاته ملامحمدقلی و همکاران، ۱۳۹۱؛ ودادی و مهر آرا، ۱۳۹۲ ؛Meyer Allen، ۱۹۹۶; ; Meyer et al., 2002; Meyer, and Herscavitch, 2001; Ertosuna and Erdilb, 2012 .(

1. 1. تعهد عاطفی، اشاره به وابستگی های احساسی فرد به سازمان دارد.

1. 1. تعهد مستمر، تمایل به باقی ماندن در سازمان به خاطر هزینه های ترک سازمان یا پاداش های ناشی از ماندن در سازمان می شود.

1. تعهد هنجاری، احساس تکلیف به باقی ماندن به عنوان یک عضو سازمان را منعکس می‌کند.

تعهد عاطفی بیانگر پیوستگی عاطفی، تعیین هویت و مشارکت کارمند در سازمان است. مودی و همکاران، دو تن از نویسندگان، در تعریف تعهد عاطفی معتقدند که این بعد از تعهد سازمانی به نوعی علاقه و وابستگی فرد به سازمان و پذیرش اهداف و ارزش های سازمان است (شمس احمر و همکاران، ۱۳۹۰)، تعهد مستمر به آگاهی از هزینه های مرتبط به ترک سازمان مربوط است در تعریف تعهد مستمر گفته شده است که این بعد ناشی از درک هزینه و زیان ناشی از ترک سازمان است. هرچه افراد مدت زمان بیشتری در سازمان کار کنند، احساس می‌کنند که سرمایه گذاری آن ها در سازمان افزایش می‌یابد و در صورت ترک سازمان این سرمایه گذاری و مزایای جانبی ناشی از کار در سازمان از بین خواهد رفت ( DeGroot etal., 2000). و تعهد هنجاری احساسات کار در سازمان را نشان می‌دهد. بارون و گرین برگ، دو پژوهش گر در تبیین مفهوم تعهد هنجاری بر این باورند که این بعد از تعهد سازمانی، الزام اخلاقی و فداکاری برای سازمان و عدم انتقاد از سازمان را اندازه می‌گیرد (Ertosuna and Erdilb,2012 (.

۲-۳-۵-۳) دیدگاه سه گانه بالفور و وکسلر^[۳۹]( ۱۹۹۶): تعهد همانند سازی شده^[۴۰]، تعهد پیوستگی پیوندجویانه^[۴۱]، و تعهد مبادله ای^[۴۲]، مطرح است.

تعهد همانندسازی شده، شکلی از تعهد سازمانی در سازمان های دولتی محسوب می شود که طی آن کارکنان، برای عضویت در سازمانی که از طرف عموم ارزشمند و مورد احترام است و در منافع عمومی به عنوان سازمانی پر توان و مؤثر سهم مهمی ایفا می‌کند، احساس پای بندی و تعهد می‌کنند. در واقع در ابراز این نوع تعهد نسبت به سازمان، افراد یا کارکنان اغلب به غروری که در اثر عضویت در سازمان و یا در اثر درگیر شدن در امور اجرایی سازمان به آن ها دست می‌دهد اشاره می‌کنند. به همین دلیل نیز در نظریه سه بعدی تعهد سازمانی بالفور و وکسلر شمول تعهد همانند سازی شده به احساسات فرد نسبت به اهداف، مأموریت ها و پیشرفت سازمان گسترش یافته است (اخباری و همکاران،۱۳۹۱).

به زعم پیشینه نظری و تحقیقاتی مطرح در حوزه رفتار سازمانی، یکی از مبانی مهم دلبستگی و پیوند فرد با سازمان، روابط اجتماعی تثبیت شده در ‌گروه‌های کاری درون سازمان است و تعهد پیوستگی، پیوندجویانه، در دیدگاه بالفور و وکسلر، مشتمل بر ادراکات کارکنان از مراقبت و تعلق اجتماعی است. ‌بنابرین‏ تعهد پیوستگی پیوندجویانه، از باورهای کارکنان در باب اینکه چقدر دیگر اعضاء سازمان، مراقب فرد و بهزیستی و سلامتی در تمام حوزه های فردی، اجتماعی و شغلی وی هستند، نشأت می‌گیرد. به عبارت دیگر تعهد پیوندجویانه، احساس تعلق به گروهی در هم تنیده، همدل و یکپارچه و… ، در عبارتی کلی تر به یک خانواده کاری است. نظریه پردازان اولیه رابطه منفی یا ضعیفی را بر مبنای مبادله، بین مشارکت افراد و پاداش های بیرونی شناسایی کرده‌اند و با این حال مبادله، به باور بالفور و وکسلر، عنصری با اهمیت از تعهد سازمانی است که چیزی فراتر از پیوند شکل گرفته به وسیله پاداش های موقعیتی است پیوند مبتنی بر مبادله که در تعهد مبادله ای مطرح است، زمانی به وجود می‌آید که سازمان برای مشارکت کارکنان ارزش و احترام لازم را قائل باشد، نسبت به آن ها توجه نشان دهد و برای آن ها حمایت، تشویق و ترغیب لازم را فراهم کند. در مقابل تعهد مبادله ای زمانی که کارکنان احساس کنند که مدیریت یا سرپرست، آن ها را فقط در راستای منافع شخصی و سازمانی مورد استفاده قرار می‌دهد، یا علی‌رغم انجام مطلوب وظایف و مسئولیت های محوله با آن ها بدرفتاری می شود، یا وقتی که فقط افراد ‌بر اساس اشتباهاتشان مورد داوری و ارزیابی قرار می گیرند به شدت تضعیف می شود (گل پرور و عریضی ،۱۳۸۷).

۲-۳- ۵-۴) دیدگاه اریلی و چتمن^[۴۳]: الگوی چند بعدی خود را مبتنی بر این فرض بنا نهادند که: تعهد نگرشی را نسبت به سازمان ارائه کرده و مکانیسم هایی دارد که از طریق آن ها می‌تواند نگرش شکل بگیرد. ‌بنابرین‏، مطابق نظرکلمن^[۴۴]، در نگرش و تغییر رفتار، اریلی و چتمن معتقدند که پیوند بین فرد و سازمان می‌تواند سه شکل متابعت، همانند سازی و درونی کردن را به خود بگیرد. مدل سه بعدی شان را مبتنی بر مشاهده شباهت ها و تفاوت های مدل، می یر و آلن که در مفاهیم تک بعدی تعهد سازمانی وجود داشت، ایجاد کردند(صمدی و مهدی خو، ۱۳۸۸).

۲-۳- ۵-۵) دیدگاه الگوی رندال و کوت^[۴۵]: یکی از الگوهای مطرح ‌در مورد رابطه اشکال متفاوت تعهد های کاری با یکدیگر است در این الگو رابطه تعهد سازمانی، تعهد حرفه ای، دلبستگی شغلی، اخلاق کار پروتستانی و تعهد به گروه با یکدیگر مشخص شده است (Carmeli, & Gefen, 2005).

۲-۳- ۵-۶) همپوشی کار پورتر با کار می یر و آلن و دیگران