علاوه براین ممکن است گفته شود بعد از فسخ تمسک به عموم آیه مذبور از قبیل تمسک به عموم عام در شبهه مصداقیه است؛ زیرا بعد از فسخ باقی بودن بیع و آثارش مشکوک می‌باشد». (مکارم شیرازی،۱۳۸۰،۳۲۳)

۳-۲-۱-۱-۳-۳- نقد و ایراد سوم

بر فرض دلالت آیه شریفه بر لزوم، تنها عقد بیع موضوع حکم آن قرار گرفته است. پس اصل لزوم عقود که ضابطه ای کلی است، از آن استنباط نمی شود. همچنین با توجه به صراحت آیه، مشخص و روشن است که دلالت آن در بر گیرنده ایقاعات نمی باشد .

نکته پایانی و جمع بندی بند سوم

اولاً : خرید و فروش که از قدیم الایام مهمترین روش مبادله اموال و توزیع ثروت بوده که در این آیه کریمه مورد تأیید و امضای شارع قرار گرفته است و این امر هیچ ارتباطی به لزوم یعنی غیر قابل فسخ بودن بیع، ندارد.

ثانیاًً : آیه مذبور در مقام حلال بودن دادوستد است و در مقام بیان شرایط و خصوصیات آن از جمله لزوم و جواز نیست .

ثالثاً : آیه کریمه برای رد مساوات بین بیع و رباء نازل شده و در آیه بیان شده که خداوند سبحان بیع را حلال کرده و رباء را حرام نموده بدون اینکه آیه متعرض سایر حالات بیع حتی بعد از فسخ باشد.

۳-۲-۱-۲- سنت

دومین دلیل استنباط احکام اسلامی سنت است و اصولین آن را چنین تعریف کرده‌اند : سنت عبارت است از قول یا فعل یا تقریر معصوم (ع) در امور دینی. نقل و حکایت سنت را روایت، حدیث و خبر می‌گویند.

منظور از قول و فعل، گفتار و کردار و منظور از تقریر، سکوت و رفتار تأیید آمیز معصوم (ع) است نسبت به فعل یا عقیده ای که در حضور ایشان انجام یا مطرح شده و آن را رد نکرده باشند.

فقها برای اثبات اصل لزوم به روایات متعددی استناد نموده اند که مهمترین آن ها را بازگو می‌کنیم .

۳-۲-۱-۲-۱- حدیث نبوی « اَلناسُ مُسلطُونَ عَلی اَموالِهم »

طبق این حدیث، مردم بر اموال خویش مسلط هستند. مفاد آن چنین است که هر مالکی، نسبت به مال خود تسلط کامل دارد و می‌تواند در آن هر گونه تصرفی اعم از مادی و حقوقی بکند و هیچ کس نمی تواند او را بدون مجوز شرعی از تصرفات منع کند.

به بیان دیگر، پس از انعقاد عقد و انتقال مالکیت، منتقل الیه مطابق این حدیث مسلط بر مال خود می‌باشد ‌به این معنی که حق دارد هر گونه تصرفی اعم از تصرف مادی و حقوقی در آن بنماید و دیگران از تصرف در آن مال ممنوع می‌باشند. حال اگر ناقل با فسخ عقد بخواهد بر مال انتقال داده شده مسلط گردد این امر با نتیجه دوم حدیث منافات دارد؛ لذا فسخ مجاز نیست و لزوم عقد ثابت می‌گردد .

۳-۲-۱-۲-۱-۱- نقد و ایراد اول

مهمترین ایرادی که در استناد ‌به این روایت هم مانند دو آیه شریفه «اوفوابالعقود» و «تجاره عن تراض» مطرح شده این است که پس از فسخ محرز نیست که تصرف فاسخ در مال انتقال داده شده ممنوع باشد؛ چراکه ممکن است عقد، جایز بوده و در نتیجه فاسخ، مالک آن مال شده باشد که در این صورت مطابق همین روایت او می‌تواند بر آن سلطه یابد. ‌بنابرین‏ استناد به عموم این حدیث پس از فسخ از مصادیق استناد به عام در شبهات مصداقیه است. (شهبازی،همان منبع،۳۱)

در پاسخ ‌به این ایراد سید بجنوردی(ره) بیان می‌دارد « از آنجا که فسخ نوعی تصرف حقوقی است و مالک حق دارد دیگران را از هر نوع تصرفی (حقوقی یا مادی) در مال خود منع کند لذا برای هیچ کس بدون رضایت مالک، حق فسخ وجود ندارد و فسخ ناقل، بلا اثر می‌گردد که همین لزوم عقد است ». (موسوی بجنوردی،۱۴۲۴ه.ق،۱۸۷)

اما باید گفت، درست است که فسخ از سوی ناقل در نهایت موجب تصرف او در مال انتقال داده شده می‌باشد ولی ممکن است، مشارٌالیه به سبب شرعی حق اقدام به آن را داشته باشد. چنان که در هبه چنین است. در نتیجه نمی توان با استناد ‌به این روایت وجود هر حق فسخی را (چه در عقود لازم و چه در عقود جایز) نفی نمود؛ زیرا در غیر این صورت همه عقود می بایست لازم و غیر قابل فسخ باشند.

۳-۲-۱-۲-۱-۲- نقد و ایراد دوم

آیت ا… خوئی (ره)(همان منبع،۱۶۲) بیان می دارند: «حدیث مذکور ناظر بر این است که مالک در تمام تصرفاتش مثل : خوردن، فروختن، بذل نمودن و غیره در مال خود سلطنت دارد و برای کسی جایز نیست که از این تصرفات مالک را منع کند. و این معنا با این منافات ندارد که به سبب فسخ، برای شخصی دیگر، تصرف جایز باشد».

نکته پایانی و جمع بندی بند اول

اولاً : حدیث مذبور از انواع مرسل^[۱۹]است که این نکته حدیث را با ضعف و سستی مواجه کرده و صلاحیت آن را با

مشکل رو به رو ساخته است .

ثانیاًً : این حدیث دلالت دارد که مالک نسبت به تصرفاتی که از ناحیه شارع مشروع است محجور و ممنوع، نبوده، بلکه صاحب اختیار است. اما تصرفاتی که مشروع نیست، مثل : خرید و فروش مال ربوی، یا مشروعیت آن مشکوک است در محدوده مدلول روایت نمی گنجد.

ثالثاً : به نظر می‌رسد طبق مدلول حدیث باید برآن بود که هر گونه تعرض، غصب، اضرار، استیلای نامشروع و برخلاف حق در اموال دیگران جایز نیست و این تسلط بر مال حق اقامه دعوا را ایجاد می‌کند که طبق آن می توان هر گونه مزاحمت، ممانعت و تصرف عدوانی را منع نمود. ‌بنابرین‏، تصرف بر اموال این حق را ایجاد می کند که دیگران به آن احترام نمایند و اینکه آن را برای دیگران مباح نسازد .

رابعاً : در ایقاعات نیز از جمله (ابراء، اعراض، اخذ به شفعه) به خوبی می توان جواز مشروعیت و امکان ایجاد یک طرفه بودن آن را طبق حدیث مذبور استناد کرد چراکه برای ابراء کننده با توجه به تسلطی که بر مال خویش دارد می‌تواند به سود بدهکار از آن بگذرد.

در نتیجه با بیانات فوق حدیث مذبور اثبات کننده اصل لزوم نمی باشد. پس به موجب این حدیث، اصل بر آن است که همه گونه تصرفات برای مالک مجاز است، مگر آنکه به موجب دلیل شرعی و قانونی خلاف آن ثابت گردد و این امر هیچ ارتباطی به لزوم قراردادها به تبع آن ایقاعات ندارد .

۳-۲-۱-۲-۲- حدیث نبوی «لایَحِلُّ مالُ امرِءٍ مُسلِمٍ اِلاّ عَن طیب نَفسِهِ»

طبق این حدیث « تصرف در مال هیچ مسلمانی حلال نیست مگر به دلخواه و خوشنودی او » .

نحوه استدلال ‌به این حدیث چنان است که : این روایت با توجه به عموم آن دلالت بر منع هر گونه تصرف در اموال دیگران می‌کند؛ خواه تصرفات متلفه باشد یا غیر متلفه و خواه ناقله باشد یا غیر ناقله. به عبارت دیگر، خواه تصرف فیزیکی باشد و خواه حقوقی؛ رضایت مالک آن باید کسب شود و بدون آن هر گونه تصرفی ممنوع است.

‌بنابرین‏، اگر شخصی به موجب بیع مالک کالایی شود و تردید کنیم که لازم است (و مالک قبلی نمی تواند بدون رضایت مشتری آن را تملک کند) و یا عقد جایز است (و مالک قبلی می‌تواند آن را تملک کند)؛ به استناد این روایت می گوییم فسخ معامله و تملک مال غیر، نوعی تصرف است و چون تصرف درمال دیگرنیاز به رضایت قبلی دارد، اقدام به فسخ توسط مالک قبلی بلا اثر است. پس در تمام موارد ذکر شده، عقد لازم است و فسخ آن جایز نیست. (محقق داماد،همان منبع،۱۶۶)

۳-۲-۱-۲-۲-۱- نقد و ایراد اول